商标间接侵权研究
王迁
【关键词】商标间接侵权
【全文】
一、引言
知识产权是一系列法定专有权利的集合，只有知识产权人或经过其许可的人才享有法定的专有权利、才能实施受专有权利控制的行为，并独享由这些行为所带来的利益。换言之，法律赋予知识产权人专有权利的目的，是通过专有权利去控制、约束相应的行为。这相当于为知识产权人划定了一片专属领地。任何人未经许可实施受专有权利控制的行为，就如同闯入了由篱笆圈起的他人专属领地，在缺乏法律上免责理由（如“合理使用”、“法定许可”等）的情况下，会构成对知识产权专有权利的“直接侵权”。例如，未经许可公开表演他人作品和制造他人专利产品就可能是直接侵犯版权中“表演权”和专利权中“制造权”的行为。
但是，知识产权侵权行为往往不是孤立进行的，它经常需要借助第三人的帮助、参与和支持。在一个科技与商业十分发达的时代，知识产权侵权的成本不断降低，导致侵权行为出现了从集中化、专业化向分散化、业余化发展的趋势。权利人追究直接侵权者的责任有时不但费时费力，而且很难得到充分的补偿。如果直接侵权者不在法院管辖范围内，权利人甚至无法起诉。例如，租用经营场所的小摊贩在销售了假冒商品之后可能会溜之大吉，如果商标权人不能追究故意为侵权活动提供场所者的责任，其损失就无法得到补偿。
为了加强对知识产权的保护，许多国家的立法或判例确立了知识产权“间接侵权”规则：第三人即使没有直接实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但只要其引诱、教唆或有意帮助他人进行“直接侵权”，其行为也被认为构成“间接侵权”，应当与“直接侵权者”承担连带责任。这就使得权利人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的“间接侵权者”及时获得救济。这对于保护权利人的合法利益十分有利。
我国现行的《著作权法》、《商标法》和《专利法》均未对“间接侵权”做出规定。这是与我国以往的现实国情和知识产权保护水平相适应的：在知识产权制度建立初期，立法和执法的重点应当是制止那些直接侵犯专有权利的行为。同时，在过去的技术条件下，只有那些具备一定财力的经济实体才有可能实施严重损害权利人利益的直接侵权行为，权利人通过追究“直接侵权者”的法律责任往往就足以获得充分的救济。例如，要查实印刷盗版书籍、伪造专利产品和制作假冒名牌商品的企业在过去都是相对容易的。在这情况下，立法者自然无需过多地考虑“间接侵权”问题。但随着社会的发展，仅仅规定“直接侵权”已经很难充分保护知识产权人的合法利益了。
在我国三大知识产权立法领域中，版权“间接侵权”规则出于应对网络带来的挑战而最先得到了发展；[1]有关专利法中，“间接侵权”的内容也已被列入下一次修订《专利法》计划中。相比之下，对商标法中“间接侵权”的研究却相对比较薄弱。虽然《商标法实施条例》中有关“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的规定属于对“间接侵权”的规定，但由于商标权与版权和专利权在权利性质上的差异，商标法中的“间接侵权”问题更为复杂。而在我国对于如何区分“直接侵权”与“间接侵权”？哪些行为构成“间接侵权”？等问题尚缺乏深入的讨论，导致司法实践中的问题层出不穷。2004年因中国企业定牌生产西班牙“耐克”服装引发的商标侵权纠纷即与此有关。本文试结合国外立法和判例对商标法中的“间接侵权”做一研究，并对我国立法未来的相关立法提出建议。
二、商标法中“直接侵权”与“间接侵权”之间的界限
无论英美法系还是大陆法系国家，知识产权领域“间接侵权”的规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：即在明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。[2]显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为实施教唆、引诱或予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。
鉴于知识产权侵权的特殊性，区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义。各国知识产权法都承认：基于知识产权“专有权利”的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为即构成“直接侵权”，主观过错并构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。[3]而构成“间接侵权”的各种行为都不在知识产权“专有权利”的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大知识产权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。这意味着在诉讼中，如果知识产权人指称被告“直接侵权”，只需证明其实施了受“专有权利”控制的行为。被告如果确实实施了相关行为，只能通过证明自己无主观过错，或过错程度较小，以求免除或减轻赔偿责任。而如果知识产权人指称被告“间接侵权”，则应当举证被告是在具有主观过错的情况下实施引诱、教唆或帮助行为的。
在各国立法和司法实践中，版权和专利领域中“直接侵权”与“间接侵权”的界限是基本一致的。这不仅是因为众多国际条约对版权和专利权“专有权利”的控制范围已经做出了统一和明确的规定，还因为在版权法和专利法中“专有权利”与“直接侵权”之间的逻辑关系非常清楚——权利人享有“专有权利”既意味着他有权自己实施受“专有权利”控制的行为，也有权阻止他人未经许可实施这种受控行为，而他人擅自实施受控行为就是“直接侵权”。换言之，“专有权利”中所蕴含的“自己专有使用（作品或专利）的权利”和“禁止他人使用（作品或专利）的权利”在范围上完全一致，就像一枚硬币的两面——自己有权使用的范围即为禁止他人未经许可使用的范围。基于此，多数国家的版权立法和专利立法并不一一列举构成“直接侵权”的行为，只是笼统地规定：除了有法定例外情形，未经许可实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”。[4]例如，版权法只要规定了版权人享有“表演权”，根本无需再列出侵犯“表演权”的行为。因为任何人都可以依据“专有权利”与“直接侵权”之间的逻辑关系推出：他人在缺乏法律依据的情况下擅自公开表演作品就构成“直接侵权”，而他人基于其他原因对“表演权”的侵犯就是“间接侵权”。
但是，在商标领域，各国对于何种行为构成 “直接侵权”却有不同观点，这使得“直接侵权”与“间接侵权”之间的界限在不同国家也不一致。这种差异的形成的主要原因在于：与版权和专利权相比，商标权“专有权利”的特征在于“专用权”与“禁止权”的范围并不一致，后者的范围远大于前者。在实行注册制的国家，商标权人自己仅有“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”的“专用权”，[5]既没有在未经核定使用的相似商品上使用注册商标的“专用权”，也没有在核定使用的商品上使用与注册商标相近商标的“专用权”。但各国商标法为了防止对消费者的欺骗和对商标权人商业利益与信誉的损害，均规定商标权人对于某些其本人并不享有专有权的行为，有禁止他人实施的权利。如我国《商标法》规定商标权人有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。[6]这样，商标权人“专有权利”（即“商标专用权”）与“直接侵权”之间就不存在一一对应的逻辑关系了。除了能够从 “商标专用权”中推出未经许可“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”可构成“直接侵权”之外，哪些其他行为构成对商标权的“直接侵权”，完全取决于各国对商标权人“禁止权”的法律规定。[7]而各国立法之间的差异，必然会导致各国“直接侵权”与“间接侵权”的界限不一。
三、两种界定“直接侵权”的立法例和观点
传统商标法的基本目标在于确保商标的识别功能得以现实，即使消费者能够通过商标将商品与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生，以此实现保护商品提供者凝集在商标中的商誉免受不公平利用和损害，以及保护消费者不受误导的双重目的。因此，未经商标权人许可在同类或类似商品上使用相同或近似商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为，就成为各国商标法首先要予以制止的“直接侵权”。
但是，由于各国立法者和学者们对于“混淆”的范围和含义在认识上有一定差异，对于一种未经许可使用商标的行为是否构成“直接侵权”，根据不同的立法例和学术观点也可能有不同的性质认定。首先，在立法例上，美国的立法将“导致混淆”作为“直接侵权”的绝对前提。美国《商标法》规定：在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为，只要可能导致混淆、误认或欺骗，就可构成对注册商标权的“直接侵权”。[8]
