论外观设计专利性判断主体
——一般消费者的能力
钱亦俊
【摘要】外观设计专利性判断主体一直是业界争论不休的问题。不同主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度决定了一项外观设计的专利性。尤其在
专利法第三次修订后，判断主体的内涵有了变化，即增加了对于产品的常用设计手法具有常识性了解的能力，但称呼仍沿用了一般消费者，由此带来一些困惑。针对判断主体一般消费者应具备的能力，从专利审查指南所规定的两方面，即对产品的常识性了解以及对于不同设计的差别的一般性识别能力进行分析，明确提出一般消费者是一个法律拟定人。
【关键词】外观设计；专利性；判断主体；一般消费者；法律拟定人
【全文】
2008年专利法第三次修订使得外观设计专利实质性授权条件由以往的与现有设计“不相同且不相近似”变为“不属于现有设计”，也不存在抵触申请，并且“与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别”，从而引入了类似创造性的判断标准。根据立法宗旨，2010年修订的专利审查指南进一步细化了相关标准。其中，尽管备受瞩目的判断主体的能力发生了变化，但仍然沿用了一般消费者这一称呼。
一、判断主体问题引发同案不同论在以往的外观设计专利性审查实践中，当一项外观设计专利与现有设计存在不同点，判断二者是否构成相近似时，经常会面临区别点对产品的整体视觉效果是否造成显着影响的判断问题。即相同点与不同点相比较，哪方面对结论起决定作用，往往会得出截然不同的结论。这是因为判断者站在不同角度进行了判断，而只有站在《审查指南》规定的一般消费者的角度审视外观设计，才能得出正确的结论。“摩托车轮案”[1]（见图1）就凸显了这一问题。
案件涉及一项摩托车轮外观设计专利（申请日是2007年3月14日）的无效宣告请求，经专利复审委员会、一审、二审法院以及最高人民法院的再审，结论反复了几次，争议焦点就是相近似性问题。其中，对于二者的相同点和不同点的认识能够达成共识，即二者均由轮辋、辐条、轮毂组成，5根辐条呈逆时针旋转状分布。区别在于辐条设计略有差异，该专利的辐条两侧平直，一面中间呈凹槽状，在先设计的辐条两侧略带弧度，两面均为凹槽状。
