二、对欧盟第二号公司法指令资本制度的批评与反思
自1976年欧共体颁布第二号公司法指令以来，已经经过了近三十年，其中社会和经济有了很大的发展和变化。由于第二号公司法指令设计规定了严格的法定资本制，使得公司设立和运营的成本普遍高于适用英美法的公司，特别是英国为了避免适用法定资本制给公司造成的过高成本和不便，一直致力于发展和完善私人有限责任公司的法律制度。当时在英国的坚持下，欧共体的第二号公司法指令只适用于公众股份有限公司，因此使得很多投资者选择注册私人有限责任公司。导致欧共体内部对第二号公司法指令的批评更加强烈。[10]欧盟内部多方寻求提高企业的国际竞争力，降低成本，提高效率的制度安排。[11]在欧盟理事会的组织之下，组成了欧盟内部市场法律简化小组（SLIM）和公司法高级专家小组，对第二号公司法指令进行修改完善的研究，公司法的学者也积极参与到了这场资本制度改革的反思与研究中。对法定资本制的彻底反思，被称为“归零思考”。[12]两个工作组的调查研究和大量法学工作者的分析和讨论，最终形成了对第二号公司法指令的一些共同看法。
这些共同的认识主要是，第二号公司法指令过于烦琐，缺乏弹性，僵硬；增加了公司设立的成本；阻碍科技创新。更重要的是第二号公司法指令作为法定资本制的代表和典型，并没有起到其预期的希望达到的充分保护公司债权人的目的。欧盟内部甚至对法定最低资本是否仍然保留作了深入的讨论和分析。有关对第二号公司法指令的批评和修改建议有如下几个方面：
（一）对法定资本制的批评与修改建议。第二号公司法指令规定公众股份有限责任公司的最低注册资本为25，000欧洲货币单位。有人认为，无论公司的资产和负债规模，也无论公司经营的行业对资本需求的差异，均规定一个相同的法定最低资本，资本对债权人的保护作用是值得怀疑的。如果公司的资产规模非常大，负债率非常高的话，最低法定资本很难起到保护债权人的作用。现代财务理论早已从重视公司的资本转而重视公司的现金流量，只有公司有源源不断的现金流入，公司才有充分的偿付债务的能力。资本虽然表现在公司章程中，但它只反映公司设立时的财务情况，不能反映债权人与公司交易时，公司资本的状况和股东的权益。而公司的财务报表通常是每年制作一次，往往也落后于公司实际的资产状况，所以在公司与债权人交易时，资本可能已经产生了变化，甚至亏损。从资本维持来看，虽然法定资本规定公司分配不得损害资本和法定的约定的公积金，但是，有资本和法定的约定的公积金并不表示公司有偿付债务的能力。公司虽然存在资本和公积金，如果资产失去流动性的话，公司也可能失去偿付债务的能力；相反公司虽然不存在资本和公积金，也不一定失去偿付债务的能力。所以，要达到更好地保护公司债权人的目的，应当选取更优的制度和方案。更优的制度，必然转向授权资本制，美国的公司法。所以有专家建议去除法定最低资本，选用公司偿付能力的标准来确定公司可分配的标准，同时，选用资产负债表的方法，通过资产负债比，来确定公司的分配标准。例如，《美国的标准公司法》§6。40(c)规定，公司分配以后不得使公司失去偿付债务的能力，在正常经营的范围内，公司作为一个运营中的公司，应当能够支付其正常的、到期的债务。[13]这里对于公司的分配，不再考虑公司的票面金额和陈述资本，完全以公司财务条件和公司运营对资本的需要，作为判断公司是否可以分配的标准。同时参考加里福尼亚州公司法规定，要求公司的资本与资产保持适当的比例，如该法规定，公司分配以后其资产不得少于负债的125%。[14]这个标准实际上要求公司的必须保持资本与债务的一定比例，资本必须与公司的债务和资产规模相适应。总之，一些欧洲学者认为，美国标准公司法的偿付能力标准和加里福尼亚州公司法的资产负债表标准，在保护公司债权人方面，比法定资本制更优。
