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美、英司法审查受案标准的演化及其启示

  

  (二)双重体系的确立与反复


  

  随着“政府事务民营化”的深入,在英国,有关私人性质的规制机构,已被直接或间接地卷入了法定规制体系(statutory regulation),Datafin案便是一例,该案是英国“公法因素”判断体系变动的标志性案件。该案中原告起诉兼并小组(the panel on take-overs and mergers)错误应用兼并规则,致使原告的竞争对手获得了非正当利益。该小组是一个自我规制的组织,没有直接来自成文法、宪章或者普通法上的权力,但它被某种假定其存在的成文法上的权力所支持,它的决定能导致惩罚的实施。该小组反对司法审查,认为其权力非来自宪章或成文法。法院驳斥了此种观点,提出“权力来源”并不是判断一个主体能否接受司法审查的惟一标准。如果“职能的本质” (nature of the function)符合司法审查的标准,缺乏成文法或特权的依据并不能使一项行为被排除于司法审查之外。[12]


  

  Datafin案的推理表明,司法审查的“公法因素”的判断,已从“权力来源”标准转向“职能的本质”标准 ,这种标准完全依赖于对权力行使的后果及受其影响的利益本质的判断,而非单纯探究权力来源。然而,这种转变并不彻底,因为上诉法院保有了“权力来源”作为其众多的判断因素之一。因为“权力来源”标准有助于判断某一主体是否行使了公法功能,或者此种功能是否会产生公法后果,或它是否是一种公法上的义务。在判断某一行为的“公共性”本质时,法院同时对其权力来源与权力行使的后果进行考察。上诉法院对Datafin案实际上确立的是双标准体系,通过探求权力来源和权力行使的后果,判断某一主体行为的本质。这种“双标准”扩大了英国传统“公法因素”的识别体系。


  

  在其后的一系列重要案件中,公共因素(public element)或者公共责任(public duties)的判断开始更多地依赖于对行为功能的识别。以R.V. Advertising Standards Authority, ex parte the insurance Serive Plc案为例,广告业的自我规制主体被认为是可审查的,尽管“它没有立法或普通法授予的权力,也没有与受其控制的广告业者之间有任何合同关系”,只因它“明显地实施了公法功能,并且如果该机构不存在,公平贸易总监无疑将亲自实施此项职能”。[13]西蒙法官在R.V.Chief Rabbi of the United Hebrew Congregation of Great British and the Commonwealth案中,总结了自Datafin案后司法审查的受案标准,即:如果某一自我规制机构不存在,议会将几乎不可避免地介入控制该项活动。“作出决定的权力不仅要有关公众,并且要有隐藏的政府利益,方可接受司法审查。这些潜在的政府利益通常可由自我规制体系中的规制权力或惩罚机制来体现。” [14]



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