政府行为标准第一次被界定于1883年美国联邦最高法院关于民权法案的判决中，[4]该案涉及宪法第14修正案下的“禁止”的适用范围。在该案中法院解释了“州政府行为”，认为其包括所有州政府机关、执行机构、立法机构以及类似地位的组织所作的行为。这种界定是建立在对行为者身份识别的基础之上。民权法案最初是被设计用以限制联邦政府的行为，而第14修正案则将限制扩展至州政府所作的行为，因此最高法院对“州政府行为”的界定，实际上也即普遍性的政府行为标准。其亦可简要地概括为：只有公法主体的行为才是政府行为。
（二）“政府行为”标准的多元界定
上世纪60年代末，美国政府开始在公共服务领域广泛运用合同外包。当合同出租变成政府最为普遍的行政方式时，国家的实质，其后是政府行为的实质，都发生了变化。传统以公法主体身份界定政府行为的标准在很多领域失去了清晰性，法院有义务发展新的标准允许将某些私人行为认定为政府行为。1974年在Jackson V. Metropolitan Edison Co.案中，大法官伦奎斯特代表多数意见提出了被称为“政府行为管辖权”的关联理论（nexus theory）。 “特定行为由私人主体所为，或是由政府所为，并不是一个易于回答的问题，判断的路径可以是：探寻在国家与被诉的受规制主体之间是否有足够的关联，以致后者的行为能被视为国家。”法院根据三个普遍性的标准来发现私人行为与政府行为之间是否存在关联。第一个是公共职能标准（public function test）；第二个是政府卷入程度标准（entanglement theory）；第三个标准是国家对被诉行为是否存在特殊授权或金钱资助。[5]在上述三个标准中，“公共职能”标准是关键性的判断标准。该标准由1946年的Marsh v. Alabama案所确立，该案中，法庭在“容许一个公司管理一个社区的公民并因此限制他们的基本自由”中发现了“政府行为”。[6]
然而，上述标准并非具有一贯性，法院在面对“治理”引发的公私合作的犹疑，使得程序性正当权利的保护运用于监狱、福利以及社会公共服务时，常遭到拒绝。对“公共职能”的解释也显示出法官之间对于私人介入公共事务的矛盾主张。1997年的Richardson V. Mcknight即为突出一例。“一个在押犯人起诉南方矫正中心侵犯其宪法权利。法院拒绝给予被告雇用的警卫以豁免权，尽管如果此二名警卫如果是由州政府雇用的话，其豁免地位将很明显。”多数法官（5名）认为，此事件中不存在政府行为，并且“矫正功能从来就不是国家独有的功能”。民营化的监狱是一个“受规制的市场”，在私人监狱情形下，市场力量仍可起作用。大法官斯卡利亚代表其他4位法官发表了异议。认为基于本案的目的，该监狱具有公共性，因为没有真正的市场在其中发挥作用： “私人监狱执行的是公共职能，私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。因此，他们就应该像在公共机构中那样享有豁免权。” [7]
