美、英司法审查受案标准的演化及其启示
——以私人承担公共职能为考察对象
杨欣
【摘要】起始于上世纪70年代末的公共行政改革，通过合同外包、行政分权等多种手段，使私人成为某些情况下公共职能的承担者。私人对公共行政的实质性参与，引发了诸多行政法问题，其中最紧迫的挑战在于如何将司法审查拓展至承担公共职能的私人主体，而这取决于司法审查受案标准的确定。美、英两国的司法审查已分别对私人承担公共职能作出了回应，即将“行为标准”纳入司法审查受案标准的判断体系，我国可考虑在现有的“主体标准”之下，扩展引入“公共职能”标准，以回应公共行政主体多元化的改革现实。
【关键词】政府行为；公法因素；权力来源；公共职能
【全文】
司法审查被认为是行政法中确保责任的核心机制，[1]它产生于19世纪国家与私人二元对立的背景之下，审查的对象原局限于单一的国家行政。“政府行为”、“公法行为”是其基本的受案标准。行政几经变迁，特别是上世纪70年代末以后，在现实的财政压力下，西方国家陆续开展了大规模的公共行政改革，改革以市场化为导向，通过放松管制、公私合作、民营化等手段，将原由政府承担的部分职能移交给私人（private sector），[2]或由政府与私人共同履行。或许是历史的巧合，几乎在同一时段，中国政府也启动了行政体制改革，迄今已进行了五轮，从1988年起，转变政府职能成为中国行政体制改革的核心，通过放权与分权，私人开始成为某些情境下中国公共职能的承担者。公共行政主体的这种变化给传统司法审查制度带来了新挑战。能否以及如何将司法审查扩展至承担公共职能的私人主体，成为改革背景下中外行政法共同面临的新课题，美、英两国已通过扩展司法审查的受案标准对此种挑战作出了回应，考察其回应的历程与回应选择，将为我国司法审查受案标准的发展提供借鉴性思路。
一、美国司法审查受案标准——“政府行为”标准：从一元到多元的判断体系
（一）“政府行为”标准的传统界定
政府行为标准（state action）主要系以讼争行政组织（通常是私人组织）之行为是否构成政府行为，如构成政府行为，则必须依据宪法和行政法上的许多法律原则及规范，例如须适用正当法律程序，以作成决策；并且司法权便可由此介入，以审查讼争机关之行为。[3]
