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论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

  

  另外,客观解释论(客观存在解释论)在一定意义上讲就是实质解释论。陈忠林教授指出,刑法解释的主观主义,是一种根据立法者愿意来探求刑法内容的刑法解释论,为多数刑事古典学派学者所拥护;“刑法解释中的客观主义,是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。……因此,人们在解释刑法规范时,不应局限于立法者的认识水平和认识能力,而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法规范新的内容。”{7}139-141张明楷教授也指出,主张或者强调立法解释,是为了追求立法原意或者立法本意,在解释目标上采取的是主观解释论,但采取主观解释论并不符合罪刑法定原则;认为刑法一经制定与颁布,就是一种客观存在,与立法原意产生距离,这为客观解释论提供了根据,因此,对刑法的解释不能采取主观解释论,只能采取客观解释论。这些比较“彻底的、开放的”实质解释论观点,确实潜存着一种将刑法规范外的行为“客观解释”为犯罪的重大风险{6}85 -94


  

  因此,从宏观上看,实质刑法观的主要内容其实就是实质解释论和社会危害性理论与法益理论:从某种“表面”的视角看,实质解释论堪称是实质刑法观的最主要的内容;但从某种“内核”的视角看,社会危害性理论与法益理论就是实质刑法观的理论武器(工具)。因而,实质刑法观在法治层面上需要解决的主要问题是实质解释论和社会危害性理论与法益理论的风险防范。


  

  还值得注意的现象是,实质刑法观在中国刑法学界受到尊崇,其实有多种立场需要仔细辨析,如双面的实质刑法观与单面的实质刑法观(或者称彻底的实质刑法观与有保留的实质刑法观、开放的实质刑法观与保守的实质刑法观),甚至可能还有其他十分特别的实质刑法观(比如有的学者主张仅限于针对特别重大法益保护时才能作实质入罪解释的立场),并不能简单地一刀切似的下结论。张明楷教授、陈忠林教授、冯亚东教授等学者可能更多地倾向于双面的实质刑法观(即包括入罪解释论与出罪解释论之双面实质解释论),而刘艳红教授明确表明的可能仅仅是单面的实质刑法观(即仅限于出罪解释论上的实质解释论)。还有部分学者强调形式罪刑法定主义立场,同时声称并不完全反对对刑法论问题进行实质主义的研究(其实中国刑法学者中根本就没有人真正彻底地反对刑法实质主义研究),可能表达了一种类似于单面的实质刑法观的立场(在出罪时的实质主义解释论),比如陈兴良教授和邓子滨教授的观点大致如此。笔者对于上述学者立场的这种归纳可能不一定准确,但是具有一定的依据。



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