二
在中国语境下，实质刑法观面临的风险与批评，主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能。其实，无论是基于社会危害性理论还是基于法益理论，实质刑法观面临的人权风险都是十分巨大的，并且这种人权风险都是同质本原性的，都具有解释论上的一定程度的主观随意性与背离罪刑法定主义的客观倾向性。不过，在理论层面上，有学者认为社会危害性理论相对于法益理论而言使得实质刑法观增添了更大风险，因为带有强烈的“政治学”理论色彩的社会危害性理论相对于法益理论更加缺少“法理”品质。因此总体上可以说，中国实质刑法观的批评部分来自于社会危害性理论。
进一步观察可以发现，当下中国刑法学界对传统社会危害性理论的学术批评，整体上看既有对社会危害性理论之价值缺陷的批判，也有对社会危害性理论之技术缺陷的批判。学者们基于各自不同的刑法整体理论上的见解，对于传统社会危害性理论的学术立场主要有以下两种：一种立场是固守不变论，即完全坚守传统社会危害性理论之价值论与技术论。这种立场认为：犯罪的社会危害性即犯罪所具有的危害社会的特性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性；我国刑法关于犯罪概念的规定，全面揭示了犯罪具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个特征，相比较而言，犯罪的社会危害性是犯罪的最基本特征，是第一位的{1}381-494。有学者进一步指出，这种观点认为犯罪的社会危害性不仅应是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释{16}。第二种立场是反思改革论，即在反思和质疑传统社会危害性理论之价值论与技术论的基础上，主张改革（并在一定意义上保留）社会危害性理论，很少有学者主张将社会危害性理论简单逐出刑法学。如有学者指出：社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上的冲突{17}。更有学者断言：传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手，甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事{18}。
实事求是地考察，实质解释论确实具有双面功能。有学者指出，实质刑法观的主要优点在于，有助于增强法律的适应能力，有助于实现实质正义，有助于贯彻刑法目的，有助于解决犯罪论尤其是弹性条款、开放构成要件及空白刑法规范等疑难问题；而实质刑法的明显倾向是纵容权力，权力尤其喜爱实质解释，司法官员是有权力的且具有手握权力者的所有弱点，这时就无法避免部分司法官员作为权力拥有者所具有的“贪得无厌、渴望支配他人”的人性{2}60-85。这表明，实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面，呈现出两面性功能并存（天使与恶魔并存）的矛盾属性。
实质解释论的正面功能是进一步通过贯彻刑罚正当原则以有效实现人权保障价值，即刑罚正当原则的存在根据是为有效实现人权保障价值。1987年汉中安乐死案可以作为实质解释论的正面功能的实证案例。
