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论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

  

  值得学界关注的另一种现象是,部分主张实质主义刑法观的学者,其实可能并不是真正的实质主义刑法观(彻底的实质主义刑法观),刘艳红教授就是一个适例,因为她倡导“包容性刑事法治国的建立要坚持以形式的刑事法治国为优先,实质的刑事法治国为补充的原则”;{14}主张以形式主义罪刑法定原则为基石、以实质主义刑法观审查出罪论,且认为“采实质的犯罪论,以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能”,“我们应该透过‘法律明文规定为犯罪行为’的形式背后,致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释,将法虽有明文规定然而规定本身不尽合理的构成要件,通过实质的刑法解释限制其适用,从而实现刑法处罚范围的合理化,将不该处罚的行为排除在刑法圈之外,充分实现罪刑法定的人权保障机能”。“简言之,应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提,以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。相应地,对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释”的理论主张{15},可见,刘艳红教授主张的具体内容其实是坚持了比较典型的形式主义罪刑法定原则的内核,即人罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场。难道这不是比较典型的形式主义罪刑法定原则所强调的侧重人权保障之内核实质吗?对此,邓子滨教授可能并没有予以仔细端详,从而其对“刘艳红式的实质刑法观”的批评可能缺乏深思熟虑。为什么这样说呢?因为应当认识到,实质刑法观的核心的与众不同之处在于:刑法整体理论上的彻底实质主义立场(彻底的实质主义解释论),其中包括犯罪论上的彻底的实质主义观点,即实质的入罪论与实质的出罪论(双面实质刑法观)。而刘艳红教授主张入罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场,在“实质上”仅仅坚持了实质的出罪论这个单面,不属于双面实质刑法观立场,本质上不同于典型的、彻底的实质刑法观(双面实质刑法观)。


  

  因此,关于实质主义刑法观与形式主义刑法观的刑法学派划分所形成的刑法学派之争,应当重新予以“实质主义”的审查判断,重新检讨不同刑法学者的观点立场。对于那种主张入罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场、强调“建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提”、“采实质的犯罪论,以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能”的观点,不应归入真正彻底的双面实质主义刑法观。


  

  但不管怎么讲,社会危害性理论确实可以成为实质刑法观的理论基础,之所以如此,主要原因就在于社会危害性理论具有十分强大的解释功能,而且这种解释功能不是表面的、形式化的,而是深刻的、实质性的—实质刑法观所需要的解释能力。而这种强大的解释功能,总体上看,是因为社会危害性理论确实能够在一定意义上合理解释犯罪论、刑罚论与罪刑关系论的价值哲学根据。具体体现在以下诸方面:一是从社会危害性理论与犯罪论的关系考察,社会危害性理论能够解释实质的犯罪概念与犯罪构成理论的价值正当性;二是从社会危害性理论与刑罚论的关系考察,社会危害性理论能够解释实质的刑罚论的价值正当性;三是从社会危害性理论与罪刑关系论(罪刑法定与罪刑相适应原则)的关系考察,社会危害性能够解释罪刑法定原则与罪刑相适应原则的价值正当性。



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