经济法规定金融危机责任费的内在风险逻辑之一,就是金融风险的外部性。在金融领域,金融风险的外部性表现得非常明显和强烈。金融脆弱性理论认为,高负债经营的企业特点具有更容易失败的特征,金融脆弱性会在外力或内力的偶然事件影响下演化为金融危机,而金融危机具有“传染性”,始于个别国家或地区的金融危机会通过一定的传染途径迅速波及到周边国家或地区,给世界经济带来极大的破坏。{16}金融领域兴起的金融创新浪潮在促进金融效率的同时,也给金融系统的稳定与安全带来了相应的风险,由美国次贷危机所引发的全球金融危机再次证明了金融风险的外部性。在次贷危机所引发的这场全球金融危机中,金融风险的外部性借助于资产证券化和金融全球化的张力再次印证了贝克的世界风险社会理论的现实性。面对风险社会的现实挑战,法律应当从“压制型法”或“自治型法”走向“回应型法”,即法律要对现实社会中的各种变化作出积极回应。{17}经济法的回应性较之于民商法更为鲜明,如其对现实经济关系的反应速度更为敏捷;反应的范围更广、敏感度更高;反作用更为明显。{18}此点在经济法应对金融风险的外部性方面表现得非常明显。
首先,金融风险的外部性使得金融机构冒险投机行为的风险不仅造成了其自身的损失,而且给广大的社会公众造成了损失,政府利用公共资金救助金融机构意味着纳税人的福利损失。从根本上讲,政府救助问题金融机构只是手段,其最终目的是为了维护金融安全和经济稳定,实现社会效率的最大化。
其次,政府救助责任不应当是法律解决金融风险负外部性的终极办法,法律还应当寻求新的方式让引发了这些金融风险的金融机构承担起自身的责任,不能任其将自身本应承担的责任外部化给社会公众。但是,由于负外部性的存在,金融机构与纳税人之间的交易成本太高,甚至于两者之间不存在交易的可能,因此,契约责任在此无适用之可能。金融风险所造成的损害和结果具有不可计算性,从而使得侵权责任法也无能为力。即使基于“管理论”行政法下的行政责任理论,也难以确定金融机构冒险投机行为的违法性,这些金融机构的冒险投机行为并没有违反美国当时的金融监管法律,自然难以追究其行政责任。由此看来,民商法和行政法在回应金融风险的负外部性方面具有明显缺陷。经济法则可以进行反向的利益平衡矫正这种负外部性,可以对负外部性的制造者征税,促使其将外部性所致的社会成本内部化。金融危机责任费就是为了促使大型金融机构将其行为风险外部性所致的社会成本内部化,以防范金融风险、维护金融稳定。
(四)由大型金融机构承担金融危机责任费体现了分配正义的要求
为什么只对资产超过500亿美元的大型金融机构才征收金融危机责任费,对中小型的金融机构却不予以征收呢?因为大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等,市场主体风险地位的不平等性决定了其责任的身份性。基于不平等风险地位的身份调整及其相应的角色责任的加强,实质上是以法律制度的方式对不平等风险地位的平衡,或者说是法律制度对风险的重新分配。这种分配在法律形式上表现为主体之间权利义务的调整,调整的原则是对弱势主体的倾斜保护原则。从法理学视角观之,它追求的是一种基于差别原则的分配正义,这是约翰·罗尔斯式的民主原则与差别原则的结合,其对象是用来分配权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的社会的基本结构。“所有的社会基本善—自由和机会、收入和财富及自尊的基础—都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”,“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的前景,除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益”。“为了平等地对待所有人,提供真正的平等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。”{19}基于不平等风险地位的身份调整也是如此。