(2)被害人过错的种类:
①被害人的承诺。如被害人对自己生命权的处分。
②被害人的先行行为。包括违犯道德行为,以及违法犯罪行为。
③被害人对矛盾激化的直接促进行为。犯罪学上的矛盾激化是指关系恶化并导致犯罪,如一般的民事纠纷演变成刑事案件,被害人在演变过程中起到直接促进作用。
④被害人因故意或者重大过失扩大加害后果。[18]
(二)“责任分配原则”在传统司法中的体现
唐律乃中国法制史上集大成之作,其中有大量由于被害人的过错减轻刑事被告量刑的规定,主要体现在刑事被告的“防卫行为”上。[19]如《斗讼律》其一:
“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律。……后下手理直者,减二等。”
疏文举例:“假甲殴乙不伤,合笞四十;乙不犯甲,无辜被打,遂拒殴之,乙是理直,减本殴罪二等,合笞二十。”注文又补充:“致死者,不减。”
此处首先指出对被害人殴被告行为是其过错,所以对被告的故意伤害(轻伤)减两等处罚;但同时又指出若被告打死被害人(故意杀人),被害人殴之就不足以构成故意杀人这一严重罪行的过错,对被告量刑“不减”。这就合理地把过错程度在不同罪名中区分开来,值得借鉴。
除此以外,在唐律中,被害人侵害被告父祖,为“当然过错”,被告殴之轻罚甚至免罪。如:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿论;折伤者,减凡斗折伤三等;……”{5}足见侵害“家族”客体、非侵害被告本人的行为也可构成被害人之过错。
另外,唐律对“夜无故人人家”的行为,不问原因,一概认定为被害人过错,杀之免罪:“诸夜无故人人家者,笞四十。主人登时杀之,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤两等。……” {2}此规定虽不甚合理,有“假想防卫”之嫌,但同样是对被害人过错的有益考量。
(三)“责任分配原则”对当代司法的借鉴
运用“责任分配原则”指导量刑规范化,应注意如下几个方面。
1.确定被害人过错责任应遵循的具体原则。
确定应负责任的过错,必须坚持客观原则与全面原则。客观原则,是指确定被害人行为有过错,且不以刑事被告的意志为转移,应结合客观情况分析。如在部分刑事案件中,犯罪人较常人情绪更为容易激动(被害人事先不知道),这时要分析被害人的行为在常人中是否会引起犯罪行为发生,以确定被害人责任。全面原则,是客观原则的补充,要求把犯罪行为放在包括时间、空间、事件在内的整体当中去考虑,如被害人的偶尔一次的口头羞辱、轻微的暴力威胁不能认定其有促使犯罪行为的责任,但是若被害人长期欺辱被告,又曾经打伤被告(被告忍气吞声),那么就该认为被害人在犯罪行为中有应负责任的过错。
2.“责任分配”在量刑中的具体操作办法。“责任分配”在量刑定量分析法[20]中较“被害人过错对量刑影响”的抽象原则具有更高的可操作性。[21]“责任分配”集中在“分配”二字上,它适用这样一个模型:假设在其他量刑情节确定之情况下(大前提),(1)被害人无过错(被害人此时对刑事犯罪应负责任为0),[22]刑事被告所应负的刑事责任是100,即0 + 100=100,对被告量刑额度为100/100,即100%。(2)被害人有过错,假设对刑事犯罪应负责任为30,那么刑事被告应负的刑事责任是70,即30 + 70 = 100,对被告的量刑额度为70/100,即70%。也就是说,在其他量刑情节确定之情况下,被害人因其过错而对刑事犯罪所负责任与刑事被告所应负的刑事责任之和为一定值(即被害人无过错时刑事被告所应负的刑事责任),在此定值内分配责任,最后根据刑事被告所分配的额度决定量刑。如下图: