③兄弟相犯的特殊化。按照“五服治罪”的规定,兄乃弟之期亲,弟犯兄可能构成恶逆死罪,乃十恶不赦,兄犯弟却充其量为普通犯罪。这种量刑规则是不合情理的。笔者认为,兄弟同出父母,辈分相同,不应有兄犯弟、弟犯兄之量刑差别,一般情况下应依凡人相犯处罚。但是,这里又必须考虑到大家庭之问题。比如在清代,弟杀兄,依律当处死,但实践中,师爷们往往会利用户籍管理之漏洞,改弟为兄,以得保全性命。并且在他们看来,如此对两老有所交代,不至于同时失去两子。撇开户籍的修改问题,其重心放在“对两老有所交代”,的确是解决这类特殊问题所必需考虑的。并且,此时的父母处于被害人家属的地位,其态度对量刑也应有十分重要的影响。因此,在处理兄弟相犯案件上,基本按常态犯罪处理,但是同时要顾及大家庭和谐,当结合具体案情具体处理。
(2)过失犯罪
过失犯罪,包括疏忽大意和过于自信两种,其与故意犯罪本质的区别在于危害结果的发生不是犯罪人所积极追求或消极放任的,而是犯罪人主观上不希望发生却因为其个人的原因(疏忽大意或过于自信)发生了危害后果的犯罪。我国刑法明确规定,只对法律明文规定的过失犯罪进行处罚。由此可见,我国对待过失犯罪的态度是谨慎与宽容的。
在我国古代法制中,很早就开始区分故意与过失犯罪。[13]对于亲属相犯,认定其是否为过失,尤为重要。
乙见邻居与其父争执,欲伤其父;乙用锄头还击,误伤其父,依律本应处斩。董仲舒依“春秋决狱”之法认为,[14]乙“扶杖以救之”,“非所以欲诟父也”,本意在于救父,“误”即过失,于是改判无罪。{3}29
笔者认为,对于亲属间的过失犯罪,无论被害人是长辈还是晚辈,由于其与刑事被告间存在亲属关系,刑事被告在过失犯罪前较常态过失犯将更认真履行其注意及预见义务,同样这时的刑事被告也更不愿意看到危害结果发生在自己的亲人身上,危害结果发生后,作为被害人亲属的刑事被告也会陷入较无亲属关系过失相犯更严重的自责中。因此,亲属间过失犯罪,从刑事被告的过失心理到犯罪的危害程度都轻于常态过失犯罪,同时由于我国对待过失犯罪的谨慎宽容态度,在量刑时应该从轻或者减轻甚至免除处罚。
2.强奸类犯罪。此类犯罪,在常态犯罪时侵害的是女性的性自由权。但是亲属间的强奸犯罪则进一步的侵害了家庭伦理道德;乱伦之耻,是为义理之所不容。这种强奸类犯罪具有更恶劣的社会影响,即具有更大的社会危害性,理应从重量刑。可借鉴“五服制罪”,亲等越近危害越大,相应的量刑也应更重。
3.侵犯财产类犯罪。分为非基于被害人意志财产犯罪,如盗窃,抢劫,抢夺;基于被害人意志财产犯罪,如诈骗。总的来说,处理侵犯财产的犯罪,刑事被告与被害人的亲属关系,也是从轻量刑的酌定情节。在传统社会,依“五服制罪”的原则而订立的相关规定有:诸盗缌麻、小功亲财物者、减凡人一等;大功,减二等;期亲,减三等。{2}
当今司法对传统司法的智慧亦有所继受。最高院的司法解释规定:“已满16周岁未满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属的财物,或者盗窃其他亲属财物其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理”,[15]即未成年人盗窃亲属财物的案件处理,应遵循“轻则免罪”的原则。即使是成年人,盗窃自己家的财物或近亲属财物的,按最高院《人民法院量刑指导意见(试行)》,也可以减少基准刑的50%至80%。由此可见,最高院对于亲属间盗窃犯罪的态度,与传统“五服制罪”的做法是基本一致的。笔者认为,此种量刑理念应可推及侵犯财产类的其他犯罪,即亲属间的侵犯财产类犯罪,量刑应比非亲属间犯罪轻,且亲等越近,从轻的幅度越大。