2．未能充分体现严厉惩治黑社会性质组织犯罪的精神
《刑法修正案（八）（草案）》之所以被解读为加大了对黑社会性质组织犯罪的惩处力度，其中一个很重要的原因就是它对黑社会性质组织犯罪增加规定了财产刑，对这类犯罪除处以自由刑外，还可以并处罚金、没收财产{6}。但是，在主刑的设置上，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第一款对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定与《刑法》第294条完全一致，即组织、领导和积极参加者为三年以上十年以下有期徒刑，一般参加者为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，未能充分体现严厉惩治黑社会性质组织犯罪的精神。《刑法》第294条第一款的规定将黑社会性质组织的组织、领导者的法定最高刑设置为10年有期徒刑，这与黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性并不相适应。在理论上，有不少学者也提出了加重黑社会性质组织犯罪中组织、领导者法定刑的建议，有的学者甚至提出要设置无期徒刑或者死刑。例如，有学者指出，“将黑社会性质组织犯罪的法定最高刑提到无期徒刑很有必要，……过轻的刑罚显然不利于预防和惩治此类犯罪”{7}；有学者建议提高对黑社会性质组织、领导者的法定刑，认为“其量刑标准应提高到十年起步，直至判处无期徒刑到死刑，才有利于从源头根治这类犯罪的再生基础”{8}。当然，由于《刑法》第294条第三款明确规定，黑社会性质组织又有其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚。实践中，黑社会性质组织往往都会实施其他犯罪行为，通过数罪并罚后也能适用无期徒刑甚至死刑。因此，在设置组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的法定刑时，必须充分考虑到《刑法》的这一规定，不宜直接对本罪设置无期徒刑甚至死刑。为了确保其法定刑设置与其社会危害性相适应，我们建议区别对待组织、领导者和积极参加者，提高组织、领导者的法定最低刑。
为此，建议将刑法关于组织、领导黑社会性质组织犯罪和参加黑社会性质组织犯罪的立法规定予以修改，并将《刑法修正案（八）（草案）》第41条第一款修改为：
组织、领导黑社会性质组织的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并处罚金。
（二）增设第294条之一界定黑社会性质组织
准确界定黑社会性质组织的内涵和特征是有效惩治黑社会性质组织犯罪的前提，也是完善我国关于黑社会性质组织犯罪立法规定的关键问题。但是，“有组织的犯罪是最有组织结构的犯罪形式，要给它一个准确的定义是困难的。” {9}同时，《刑法》第294条使用了诸如“称霸一方”、“为非作恶”等法律内涵不明确的概念，导致司法实践中难以准确认定黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织犯罪的罪状表述应予完善。《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款明确界定了黑社会性质组织的四个特征，这使得黑社会性质组织的特征在刑法条文中有了明确的规定，能够为司法机关认定黑社会性质组织提供明确的法律依据，因而有其积极意义。
但是，《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款所规定的四个特征实际上只是对全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》的立法确认，并未在立法上重新对黑社会性质组织作出更为明确的界定。而在实践中，对全国人大常委会这一立法解释的司法认定也存在诸多困难。这主要源于立法解释内容表述的抽象性，缺乏可操作性，难以有效指导司法实践准确认定黑社会性质组织。例如，立法解释继续使用《刑法》第294条规定中的“称霸一方”、“为非作恶，欺压、残害群众”等表述，而这些带有很强的主观评价色彩的表述，在实践中很难认定。有学者认为，把全国人大常委会立法解释的内容转化为基本法律的条文，“提高了它的等次，使得打击黑社会性质组织犯罪的目标更加明确”{10}。但是，按照《立法法》第47条的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，如果《刑法修正案（八）（草案）》不能对黑社会性质组织作出更加明确和符合黑社会性质组织特征的界定，而只是对既有立法解释的重新确认，那么其立法价值将大打折扣。因此，我们建议从以下两个方面对《刑法修正案（八）（草案）》第41条第五款进行修改：
