刑法作为一个国家或者地区法律部门体系中最为严厉的一个部门法,它关于犯罪圈的划定必然直接关乎这个国家或者地区社会成员的最切身利益。因为对
一个人加以刑法中犯罪成立的认定,即便以定罪免罚的方式承担刑事责任,也必然意味着国家或者当局对于该社会成员最为恶劣和严重的否定评价和道德谴责。尤其在当今这样的历史背景下,世界范围内正在上扬着刑法谦抑主义的时代性声音,人们在普遍呼唤着刑法的内敛和自抑。中国刑法尤其在努力实现着由政治刑法向市民刑法的转型,而“市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法”。[4]对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、定位于最后的保障法,正是市民刑法的基本精神。澳门地区刑法恰恰最好地实现了这样的立法精神,把对犯罪预备的处罚在刑法典中明文规定以处罚为例外,而以不处罚做为一般原则。
二、犯罪未遂形态
澳门刑法典规定,犯罪未遂也叫未遂犯。即指行为人已决定实施的犯罪行为已付之实施,但尚未达到既遂阶段为着手未遂。该已实施的行为符合某一罪状构成要件的,亦可产生符合罪状结果的,只是由于某种因素未达到既遂阶段即行停止。犯罪未遂能否定罪科刑,要视乎有关的既遂犯处罚的情况决定,该有关的既遂犯可以判处三年以上徒刑时,着手未遂犯才能给予处罚,但可适当减轻。如某项犯罪以既遂为必要条件时,未遂犯不予处理。行为人采用之方法明显不能时,或犯罪既遂所必要的对象不存在时,犯罪未遂不予处罚。[5](p536)
首先,在未遂犯的构成上,澳门刑法明示:要想构成未遂犯,除了在时间条件上为已着手实施而尚未既遂之前。同时澳门刑法认为,成立未遂犯还需要一个实质条件,即“该行为可以产生符合罪状的结果”,否则就不能成立未遂犯。申言之,如果行为人的已着手行为是不可能产生符合罪状的结果的,则该行为就不能被认定为是犯罪未遂,如迷信犯。可以归结为抽象的绝对不能犯,是不构成犯罪的。