（三）对驰名商标的损害
根据FTDA的规定，所谓淡化，是指削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力。如果不能禁止被诉商标，因而在短时间内其他企业竞相仿效，且这些在后商标都会令消费者想起在先驰名商标，这是否意味着，驰名商标的强度将会因此而削弱？还是以”柯达“商标为例，如果允许”柯达“钢琴存在，人们一般都会假定，”柯达“商标标示和区分唯一来源和出处的独特性就会被削弱。但事实果真如此吗？在现实生活中，著名商标真的会由于他人使用而削弱吗？这种现象是常常出现，还是绝无仅有？如果有一家公司销售”柯达牌“钢琴，但并未造成消费者混淆，柯达品牌真的会因此而弱化吗？如果对在先商标的损害会普遍而自动发生的假定并不成立，则由弱化造成的淡化就不会或不可能发生。
在麦卡锡看来，现实生活中的情形与淡化理论的假定正好相反，不少著名商标并未由于他人的非混淆性使用而弱化。例如，1989年，法律数据库商标Lexis曾经起诉，请求法院禁止丰田公司在其新推出的豪华小车上使用”凌志（Lexus）“商标，但其请求最终并未得到法院的支持。[23]尽管如此，Lexis商标并未由于凌志的存在而弱化。麦卡锡强调，”我们必须承认人类心智区分同名者的非凡能力，不管这些同名者是熟人、朋友还是品牌。“也就是说，人类的心智可以毫不费力地区分两个或更多的同名商标，即便它们都是驰名的商标，也能够分别划出独立的记忆和存储区，并最终保证同名的驰名商标相安无事。[24]
即便如此，同名商标的存在还是会相互干扰，说人类心智可以或者有能力区分同名者并非没有道理，但要说这种区分毫不费力则难以令人信服。毫无疑问，这种区分活动会增加认知的难度，降低联想的速度和精确度，从而增加消费者在购物过程中的搜寻成本。易言之，如果能够保持独一无二的地位，驰名商标对消费者的心理影响无疑更为强烈。正如波斯纳法官所述，”假设有一家高级饭馆取名为‘蒂凡妮（Tiffany）’。当消费者光顾这家饭馆时，他几乎不会想到该饭馆为蒂凡妮珠宝行开设。但当消费者下次见到‘蒂凡妮’这一名称时，他会同时想到饭馆和珠宝行，这样，‘蒂凡妮’作为该珠宝行标识的功效就会下降。消费者必须付出更高的思维成本才能意识到这是该珠宝行的商号。“[25]
五、最后的评论
虽然淡化问题具有鲜明的美国法色彩，其影响却是世界性的。实际上，最早承认淡化现象的并非美国法院，而是德国1924年的”Odol“商标案，[26]德国法院早期反淡化的实践乃是美国淡化理论的重要源泉。如今，根据欧盟各国商标法和《欧共体商标条例》，驰名商标都可以获得类似于反淡化的扩大保护。可以说，淡化理论起源于欧洲，发展完善于美国，最终又被欧洲各国所接受。不仅如此，淡化概念在欧美之外也产生了相当影响，新西兰最近颁布了反淡化法，澳大利亚则正在研究是否步其后尘。[27]事实上，根据巴黎公约和《与贸易有关的知识产权协议》，各成员方都有义务为驰名商标提供跨类保护，反淡化已经成为全球性的问题。
就我国而言，尽管迄今为止的商标法及其实施条例都未出现”淡化“、”反淡化“一类的字眼，但作为巴黎公约和世界贸易组织的成员国，我国同样有义务为驰名商标提供扩大保护，淡化理论和相关判例在我国具有相当影响。我国现行商标法及其实施条例、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《驰名商标认定和保护规定》对造成混淆以外之其他侵权行为的规定，就体现了反淡化的见解。[28]在实践中，我国商标审查人员和法官也自觉或不自觉地根据淡化理论调处纠纷、审理案件。就此而言，莫斯里案及其引发的各种争论对我国商标审查、商标执法和司法实践乃至理论研究都不无借鉴意义。
