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商标淡化的证明标准

  

  (二)从FTDA立法史和立法意图看淡化证明标准


  

  在FTDA立法过程中,有两份重要的报告可以为我们辩明商标淡化的证明标准提供线索,这就是美国商标协会就立法提案而提出的报告[16]和美国众议院的报告。[17]结合这两份报告的内容和国会立法意图,我们不难判断,商标淡化诉讼只能以”淡化可能性“为证明标准。


  

  首先,FTDA的条文几乎原封不动地源于美国商标协会1987年的提案,提案的基础又是只要求证明”淡化可能性“的各州反淡化法。在商标协会冗长而又琐碎的报告中,既有法律草案,又有详细的分析说明,但根本没有提到应将联邦淡化保护的标准由各州法律所规定的”淡化可能性“修改为”实际淡化“的理由。这就意味着,商标协会无意对淡化证明标准作上述变动


  

  其次,商标协会的报告明确指出,驰名商标极有可能由于显著性降低而受损,因而属于价值很高却极其脆弱的资产,很容易由于他人的同时使用而遭受不可挽回的损失,因而应受到最大限度的法律保护。上述论断很难与以下观念相协调,即只有受到了实际损害,驰名商标所有人才有权获得禁令救济。而且,报告还特别强调,”提案中的法律用语并不代表商标协会的最终选择。“其唯一目的就在于,为融入商标协会所赞成的各种规则提供样本,并激励人们继续讨论。这样看来,之所以最终文本中反淡化保护的标准为”实际淡化“而非”淡化可能性“,其原因主要在于商标协会起草提案过程中的疏忽[18]


  

  第三,众议院的报告表明,国会无意将反淡化保护限制在淡化实际发生之后。首先,报告指出,FTDA”旨在保护驰名商标,防止对这类商标未经授权的后续商业性使用淡化其显著性。“很明显,报告所称淡化并非指向商标促销能力或商业价值,而是商标显著性。由此可以推断,在后使用对驰名商标显著性的淡化是即时的,亦即,在其商业价值发生任何可以测量的损失之前,显著性就开始淡化。其次,报告认为,”淡化是一种感染,如果任其蔓延,最终必将毁灭商标的广告价值。“可见,国会的真实意图就是,在他人的使用对驰名商标造成可以测量的损失之前,就应通过FTDA予以制止。最后,报告认为,淡化概念明显有别于传统的商标侵权,”当对驰名商标未经授权的使用降低公众对于该商标标示某种独特、唯一或特别的东西的认知时,淡化保护就可以适用。“报告还列举了在后使用之可诉的实例:杜邦鞋、别克阿司匹林和柯达钢琴。这些实例不可辩驳地证明,在后商标与驰名商标完全相同足以证明淡化成立,原因就在于,一旦在后使用者将驰名商标用于标示其产品,该商标所标示的就不再是某种特别的东西。同时,既然商标侵权保护的范围涵盖类似商标,反淡化保护就不应局限于相同商标,只要在后商标与在先商标足够近似,淡化就可能成立。


  

  四、淡化可能性的证明


  

  即便美国国会和法院最终采纳”淡化可能性“这一证明标准,原告也得尽举证之责,而不能仅凭理论上的假设主张权利。一般说来,在证明过程中,应主要解决以下问题:其一,如果不制止被告的行为,其他企业是否会群起仿效?其二,普通消费者看到被诉商标是否会即时想起原告商标?其三,弱化是否会损害驰名商标的强度?以上三个问题相互关联,层层递进。笔者试结合麦卡锡教授的研究成果进行剖析,并作出本文的判断。[19]


  

  (一)群起仿效问题


  

  所谓群起仿效是指,如果允许被告对驰名商标的非混淆性使用,其他企业也会在短时间内群起仿效,将相同或类似商标用在截然不同的商品或服务上,长此以往,驰名商标的强度必定会被削弱。针对这类指控,被告往往会作如下抗辩,与驰名商标的强势相比,其非混淆性使用是如此微不足道,以至对驰名商标的影响根本无足挂齿。


  

  按照美国现行淡化理论,如果某个微不足道的使用能够弱化驰名商标标示唯一出处的能力,则其他类似的使用也会导致同样的后果。这就好比一百只蜜蜂蜇人,致命的伤害是累积的结果,而非源于单个蜜蜂的一蜇。[20]而麦卡锡则认为,法院不能凭空认定群起仿效。在他看来,如果被诉商标对于公众心理不太可能产生如此大的影响,以至降低原告驰名商标的强度,则淡化实际上不会发生,或者连淡化的可能性都不存在。



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