三、商标淡化的证明标准：淡化可能性
必须明确，对淡化证明标准的探讨不能囿于现行法律和陈案旧例，而应立足于基本法理。实际上，不管是根据商标淡化和禁令救济的基本原理，还是从FTDA的立法史和立法意图，在淡化案件中，都只能采纳”淡化可能性“作为证明标准。笔者试从以下方面论述。
（一）从基本法理看淡化证明标准
根据FTDA,商标淡化案件的原告即便胜诉，原则上也只能获得禁令救济，只有在证明被告心存故意的情况下，才可主张损害赔偿。按照英美法法理，损害赔偿为普通法上的救济方式，禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法的救济是面向过去的，它要求侵权者就业已造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿；而衡平法上的救济则面向未来，即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失。这就意味着，禁令救济的目的就在于阻止损害继续发生或者防患于未然。就商标淡化案件而言，如果以发生实际淡化作为原告胜诉的前提，则意味着原告由于实际淡化造成的损失无法得到弥补。易言之，只有以淡化可能性作为证明标准，才符合禁令救济防患于未然的宗旨。
美国联邦第四巡回法院为实际淡化标准的支持者，不妨以其主张为例进行分析论证。该法院认为，FTDA所谓”降低驰名商标标示和区分商品或服务能力“，其实质就是，驰名商标的促销能力受到在后商标的损害，原告要想胜诉就必须证明这种损害。[12]对于上述主张可以有或窄或宽的两种理解：其一，法院不能仅凭间接证据即商标和产品的相似性就得出淡化的结论，而必须根据原告收益实际损失的证据或精心设计的市场调查作出判断。其二，法院不仅要求在先商标所有人提供收益损失或市场调查的直接证据，而且认为，只有在被告将商标实际投放市场后原告才可以寻求禁令救济。[13]
就第一种理解而言，如果在先驰名商标一直都经营得十分成功，则无论在后使用者对该商标显著性的淡化是多么明显，在先商标所有人都绝不可能就收益的降低进行证明。即便能够证明收益降低，也具有高度的不确定性，而且很难证明收益减少与商标淡化之间的因果关系。至于市场调查，其结果很容易被操纵，因而不足为凭。一般来说，原告有权通过间接证据赢得诉讼，只要这些证据足以证明最终的损失。就第二种理解而言，FTDA可以为其提供某种支撑，因为，该法使用的是”导致淡化“而非”淡化可能性“。尽管如此，对法律条文的这种过分拘泥于文字的理解正好与立法意图相违背。虽然法律条文使用了一般现在时的表述，即”导致淡化“，但就国会意图而言，FTDA旨在为商标所有人阻止淡化的实际发生提供禁令救济。
如果按照第四巡回法院的理解来解读FTDA,在先驰名商标所有人将遭受不可挽回的损失。原因就在于：一方面，不到损害实际发生之时，商标所有人根本不能提起淡化之诉；另一方面，FTDA只能为原告提供禁令救济，在不能证明被告的故意时，原告即便胜诉也无从获得损害赔偿，这样，实际发生的损失就永远得不到补偿。由此可见，反淡化保护的证明标准应该是”淡化可能性“而非”实际淡化“。易言之，”当驰名商标面临市场影响被削弱的威胁时，其所有人不必等到损害实际发生和商标显著性遭受实际侵害之时就可采取行动。“[14]实际上，反淡化的目的就在于预防、阻止驰名商标淡化现象的实际发生。
不仅如此，对于在后商标使用人即淡化案件的被告来说，采取实际淡化的证明标准也并非福音。一般说来，企业总是希望在新商标投入使用之前就能够清楚地知道，该商标是否与他人在先商标相冲突。而如果按照第四巡回法院对FTDA的理解，只有相关商标投入使用且其他企业因此而受到实际损害时，该企业才可以起诉，新商标的使用者要么极尽小心谨慎之能事，要么甘冒巨额营销广告费用打水漂的风险。[15]
