商标保护的重要目的是实现商标的区分商品或服务来源之功能,降低消费者在购买商品时的搜寻成本。因此,商标共存不能存在导致消费者混淆的可能。商标共存协议往往是具有竞争关系的商标权人之间对商标使用的一种安排,从商标使用之商品类别、价格、商标使用之地域范围以及商标使用之商品销售对象等方面作出约定,以达致商标区分之目的。通常情况下商标共存不会产生非法垄断问题,但是,就商标共存协议的内容特征来讲,还是存在违反反垄断法的可能的。在我国新出台的《反垄断法》中,将垄断协议作为非法垄断的情形之一,一旦涉及商标权人通过共存协议进行市场划分、价格固定等内容时,便构成了非法垄断行为而将遭到禁止。
(二)商标共存立法
就商标共存的立法方面而言,可以发现商标共存作为一种客观存在的现象,有的国家对商标共存予以明确的承认,而有的国家则通过相关规定间接地承认商标共存。
1.明确规定商标共存之立法
一般情况下,商标共存的产生与一国经济发展程度以及知识产权保护意识有莫大的关系。越是发达之国家,商标共存的情形越多,也就越有可能通过法律对商标共存予以规定。明确规定商标共存的国家以美国[6]与英国[7]为代表。这些国家相关法律对商标共存的成立条件均予以明确规定,如在英国商标法中,商标共存的成立应当符合以下条件: (1)商标使用人须为善意或存有特殊情形; (2)商标的同时使用不得导致消费者混淆;(3)商标局局长或注册局局长可就商标的使用提出条件或限制。
2.间接承认商标共存之立法
有的国家的商标法虽然没有直接规定商标可以共存,但是通过商标法中的相关规定,已经为商标的合法共存预留了制度空间。如德国通过在商标注册制度中对申请注册商标异议的规定间接承认了商标共存,[8]在该种情形中,商标法对于构成相同或相似商标的在后商标注册申请规定了一个异议期,以保护在先注册商标权人的利益。同时法律又规定,在异议期经过后,在先注册商标所有人便无法定理由来阻止在后商标所有人的商标注册,此时,便产生相同或相似商标均为合法注册商标,同时又使用于同种或类似商品之上的情形,此种情形下便产生商标共存。
而在日本以及我国台湾地区,则是通过对商标在先使用权的规定间接承认了商标共存。[9]在前述承认商标在先使用权的国家和地区,因商标在先使用权人享有一定的对抗注册商标权的效力,因此商标在先使用权的享有应满足一定的要件,具体说来,主要有以下几项: (1)须在他人申请之前,即已有使用的事实。(2)使用时须基于善意。如有恶意影射他人注册商标之信誉,则无阻却违法性。(3)须以原使用之商品为限,不得再扩充适用于其他商品。(4)商标图样须相同或近似,且使用于同一或类似商品上。(5)商标专用权人得要求其附加适当之区别标示,以免消费者发生来源之混淆{2} 。当在先商标的使用满足以上条件时,在先商标权人即可在原有范围内使用商标,此时,在先商标权人的未注册商标与注册商标权人的注册商标便形成了共存。