在商标共存的前提下，商标的相同或近似是已经确定的因素，如果再将商标相同或近似作为认定商标混淆可能性时的重点，商标共存往往会被认定为商标侵权，从而导致商标共存丧失了合法存在的空间。尤其是我国的商标法中对商标混淆规定的缺失，造成商标侵权认定标准过于简单，从而产生一些误判以及不公平的结果。因此，笔者认为，应当将商标混淆可能性纳入到商标审查与商标侵权认定当中。结合国外的商标混淆判定中所考虑的因素，笔者认为，在认定使用于同种或类似的商品上使用相同或类似的商标是商标侵权还是合法共存时，应当注意以下几点：
首先，正确认识商标混淆可能性在商标共存中的重要性。混淆可能性是区分商标侵权与商标共存的重要标准，在商标相似与商品类似的情况下，只要不存在混淆的可能性，就应当认定为商标共存。在我国发生的相同或近似商标的纠纷案件中，法院依据我国商标法的规定，作出了一些商标侵权的判定，从而导致不公判决的产生，如前述“鸭王”之争案中，法院判决所导致的结果是上海鸭王因无法继续使用该商标，不仅使其之前的宣传、经营投入化为乌有，[5]而且对其今后的经营也产生了严重的影响。
其次，全面考虑混淆可能性认定中的各种因素。混淆可能性的认定，应综合考虑各种因素，对是否造成混淆做出一个全面的认识。也即，应当借鉴国外对商标混淆可能性认定时所考虑的因素，将商标的知名度、双方使用商标时的主观状态、消费者的认知水平、商品的销售渠道、商品的品质与价格等因素均纳入到混淆可能性的判定标准之中。
最后，充分协调混淆可能性认定中各种因素之间的关系。在现有的商标混淆可能性的判定中，商标的近似度与商品的类似度往往被认定为主要因素。在当今社会，消费者对商品来源的区分已不再仅限于商标，而且商标权人在对其商品或服务进行宣传时，也会结合商品装潢、商品销售。
三、商标共存制度的实现模式
商标共存作为商标使用中的一种特殊情形，在制度实现上有两种模式：一是通过商标共存协议实现相同或近似商标的共存，二是通过相关法律规定实现商标共存。
（一）商标共存协议
国际贸易协会（The InternationalTradeAssociation）对商标共存协议所作的定义为：商标共存协议是由两个或两个以上的商标所有人就相似但不存在混淆可能性的商标所达成的，能够使商标可以和平共存的相关规则{9}。商标共存协议使得相同或近似商标得以并行不悖地共同使用，避免了经营者将来因为使用此类商标而涉讼的可能性，免除了经营者的后顾之忧，使经营者可以放心地对自已的商标进行宣传与使用，因而常被一些中小企业所采用。因为，对于这些企业来讲，其无法负担涉讼所产生的高昂的费用，因而更乐于采用协议的方法使得近似商标可以通过使用商品类别或地域范围的不同而得以继续使用{10}。
作为一种私人之间的约定，商标共存协议所关注的往往是商标权人之间利益冲突的解决，然而，商标法之目的除了保护商标权人的权益，同时也保护消费的利益。由于商标共存涉及的是相同或近似商标之间使用问题，因此，共存协议存在一个合法性判断的问题。一般来讲，对商标共存协议的合法性判断主要从两个方面进行，一个是消费者利益的维护，一个是市场竞争的维护{11}。
