（一）混淆可能性的判定
在商标法制的运行过程中，“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度{5}。在商标直接侵权判定标准方面，究应考虑何种因素，国内立法与国外立法存在很大的差别。绝大多数国家的商标法都规定：在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件{6}。而我国，关于商标侵权的规定主要是《商标法》第52条，依其第一款，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”构成侵权。依据该规定所推理出的结论便是商标相同或近似是商标侵权判定的核心要素。结合商标制度的功能来看，这种结论其实内含着一个预设的前提，即商标相同或近似时便会当然损害商标功能的实现，使得消费者无法通过商标来识别商品或服务，也即产生混淆或存在产生混淆的可能。然而，这种预设的前提是否一定成立，是不无疑问的。
在混淆可能性的认定标准方面，由于认定的复杂性，各国立法也仅仅从消极方面对混淆可能性进行了规定。美国著名知识产权法学家金斯伯格写道：“法院对于混淆可能性在认识上的分歧导致这一领域的判例法混乱不堪，各巡回法院之间乃至巡回法院内部判决相互矛盾或前后矛盾的现象是如此严重，以至于很难预测法院对于具体案件将会如何判决。”{7}虽然如此，学者们通过对司法实践中的案例进行分析总结之后，也总结出混淆可能性判定中所应当参考的一些要素。
作为世界上最发达之国家，美国的判例和学说为混淆可能性的认定提供了丰富的素材。美国1938年《侵权法重述》第729条列出了判断混淆可能性的四个因素： （1）有关标记与有关商标或商号之间，在外观、发音、含义和暗示方面相似的程度；（2）行为人采用有关标记的意图； （3）在使用和销售方面，行为人所提供的商品或服务与他人所提供商品或服务之间的关系； （4）购买者的谨慎程度。不过在判定商标混淆可能性上，并非只有上述四个要素。《侵权法重述》第729条的评论就说：“一般说来，本条所列举的要素在判定混淆相似性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要。”{4}现实中所发生的案件纷繁复杂，究应考虑何种因素，存在着很大的不同，一般来讲，我国商标审查部门的审查人员与法院的法官在认定是否存在混淆可能性时，往往以商标近似度与商品类似度作为审查之重点，导致一旦商标被认定为近似与商品被认定为类似，审查人员与法官便会认为存在混淆可能性，进而商标便会遭到不予注册或判定侵权的结果。然而，上述要素与混淆可能性并不存在直接的因果关系，是否存在混淆可能性是各种因素共同作用的结果，单一因素不能起决定作用。“每个因素都只是对混淆可能性的形成有或正面或负面，或大或小的影响。……没有一个因素或者标准具有最终的决定性意义。”{8}
（二）商标共存中的混淆可能性判定
