综上所述,在对商标共存进行界定时,应对事实上的商标共存与法律上的商标共存加以区分。将商标共存中的相同或近似商标界定为合法的商标,才有助于我们构建商标共存制度,进而有益于商标制度的完善。笔者认为,商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。将商标共存限定为合法商标之间的共存,对于合理分配商标共存制度与商标侵权制度之间的适用范围,厘清商标共存与商标侵权之间的“模糊地带”均不无意义。
(二)商标共存成立条件探讨
1.商标相同或者近似
商标相同或近似是商标共存成立的首要条件。商标的基本功能为区分商品或服务之来源,因此,在使用商标时应当尽量使各自的商标具有显著性,以便与他人商标相区分。然而,可做为商标的素材是一种稀缺资源,人们乐意选择的词语、图形均有限,在此种情况下难免会出现所选商标相同或近似。在此种情况下,便会出现相同或近似商标同时由不同的商标所有人使用于同种或不同种商品之上的情形。
2.商标归属于不同的商标所有人
在商标共存情形中,相同或近似商标应归属于不同的商标所有人。当相同或近似商标归属于同一商标所有人时,则不属于商标共存,例如,在规定有联合商标的国家就允许同一个商标所有人在同一种或类似商品上注册使用若干近似商标,此时近似商标因归属于同一商标所有人,并不会引起商标使用之间的冲突,也不存在不同商标所有人之间的权益冲突。商标权本质上是垄断权,商标权人对其所拥有的商标享有专有使用权,并有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
3.相同或近似商标具有一定的知名度
商标共存中的相同或近似商标应为具有一定知名度的商标。如若相同或近似的商标均为不知名的商标,仅在有限的地域范围或商品上使用,因地域范围不同及产品类别的差异的存在,相同或近似商标之间并不会引起冲突,也就不存在适用商标共存制度的必要。如若相同或近似商标中仅有一方的商标为知名商标,而另一方的商标为不知名商标,此种情形往往会因在先权利的存在或者具有侵权的可能而无须适用商标共存。只有双方的相同或近似商标均取得了一定的知名度,由于商标使用地域范围或商品类别的扩大而产生了商标权的冲突,如若认定为商标侵权则会对被认定为侵权商标的一方当事人产生极为不公平的结果,此时,才有认定为商标共存的必要。
4.商标共存不存在产生混淆的可能性
商标共存以不产生混淆为前提。人们使用商标的目的是为了标示商品或服务的来源,也正是出于此种目的,立法者采用了多种措施来避免商标的使用造成商品或服务来源的混淆。尤其是对在同种或类似商品或服务上使用相同或类似商标的情形,一般为法律所不许,因为在此种情况下,消费者对商品或服务来源最易产生混淆、误认。但是,商标相同或近似、商品同种或类似也只是判定存在混淆可能性的参考因素,两者之间并没有必然联系。混淆可能性的认定往往还要考虑在先商标显著性和名声、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和消费者实际混淆情况等因素。笔者认为,不会引起混淆的相同或近似商标的共同使用并未违反商标制度的价值追求,法律应当认可其共存使用,而不应将其认定为侵权。