第三,特殊诊疗活动的危险性、不确定性和高费用性,这与是否存在“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”并无直接对应性。例如,患者溺水暂停呼吸,此时医务人员需要进行人工呼吸,该种治疗既无危险性和不确定性,费用也不高,却又非常紧急。
《侵权责任法》第三次审议稿第56条规定的适用前提是因抢救“危急患者”等紧急情况,最终审议通过的该条表述调整为因抢救“生命垂危的患者”等紧急情况。这一改变将紧急情况下医疗措施的批准程序的适用范围作了限缩,相应地,对于“等”紧急情况的范围也进行了缩减,仅限于涉及到生命利益的情形,如即将降生的胎儿,而不包括病情可能严重恶化但不危及生命的情形。[37]
(二)医疗机构紧急专断治疗的适用前提
《侵权责任法》第二次审议稿第56条将医疗机构紧急专断治疗的适用前提规定为“难以取得患者或者其近亲属同意的”,((侵权责任法》第三次审议稿将其修改为“不能取得患者或者其近亲属意见的”,并最终为立法机关审议通过。其中,对于将“难以取得”改为“不能取得”的目的,草案起草者的解释是“难以”的表述易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况。[38]因此,可以确定的是,患者或者近亲属不同意或者不表示的,应当视为“可以”取得同意但未取得同意的情形,不适用其第56条的规定。而将患者或者其近亲属的“同意”修改为“意见”的目的,草案起草者认为是不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。[39]因此“不能取得……意见”包括不能取得同意意见,也包括不能取得反对意见,还包括患者和近亲属均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近亲属明确表示拒绝,则应该认为是取得了意见,而不能适用其第56条的规定。
草案起草者认为该条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”主要是指患者不能表达意志,也无近亲属陪伴,又联系不到近亲属的情况。[40]笔者认为,与同法第55条第1款类似,该条也是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象,遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此,结合其第55条第1款的规定,“不能取得”还应该区分为两类:第一类是不存在“不宜向患者说明的”情况,但患者因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志。此时无需征求其近亲属意见,可以直接视为不能取得患者意见。第二类是存在“不宜向患者说明的”情况,包括可能对患者产生不利影响和患者不具备完全民事行为能力两类,此时应该向其近亲属说明。以下四种情形应该视为不能取得患者的近亲属意见:第一,近亲属具备完全民事行为能力,但不作反对表示,也不对替代医疗方案进行选择,或者是无其他任何意见;第二,患者没有近亲属,或者没有具有完全民事行为能力的近亲属;第三,近亲属无法联系到,或者能够联系到的近亲属不具备完全民事行为能力;第四,能够联系到的近亲属处于因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志的,如同一事故中受重伤的患者近亲属。
(三)医疗机构紧急专断治疗的批准主体与程序
对比《医疗机构管理条例》第33条可知,尽管“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”这一规定表面上是对批准者的规定,实际上还隐含了申请者的问题。医疗机构紧急专断治疗的申请者应该就是经治医师而非他人。而批准者则包括医疗机构负责人和授权的负责人两类,其中后者是在《侵权责任法》第三次审议稿中新增的,并得到了立法机关的最后认可,也更符合我国医疗机构的实际运作方式。
尽管该项规定中没有明确批准者应“立即”审核,但综合该条规定的“紧急情况”和“可以立即实施相应的医疗措施”等内容来看,草案起草者希望构建的是一种快速高效的批准程序。因此,经治医师申请后,医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核的义务。对于经治医师的申请,审核人可以作出批准或者拒绝批准的决定,也可以改变医疗处置方案后批准。因未能尽到“立即”审核义务而延迟采取医疗措施导致患者损害的,受害人可以依据《侵权责任法》第54条要求医疗机构承担侵权责任。
至于批准的方式,除了正式的申请与批准程序,还可以适用简易批准程序,即医疗机构负责人或者授权的负责人在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下,通过代为签字的方式进行批准。[41]