换言之，以现实主义关切制控法律、驯化法律，使法律真正发挥功效并成为民众得以栖居的社会生活方式和生活样式，至少不能让其异化为人们生活的韦伯式理性铁笼，窒息人们的生活。否则，法律的正当性就不可避免地缺失，法律的价值世界也将呈现出崩溃的危险：法律异化。人的存在不再是法律的目的，法律不是为人而存在的，更多可能是治人的工具，无法赋予人们认同与服从的理由。基于此，马克思主义经典作家一再强调，法是人民自由的圣经，人的存在就是法律。这也决定了部门法哲学的基本话题和主题应当是合法(律)性(Legality)与正当性(Legitimacy)的基本分野及其分野意义的确证———关于法律以及法律赖以为凭的正当性、合理性的终极追问，有效规制社会生活的性质与意义：定纷止争、冲突解决并融入了人的全部情感、希求与期待。
据学者考证，合法(律)性与正当性问题的分野作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的理论，他提出了一个著名的关于暴政的区分的论断，即“因执行而产生的暴政意味着不法(illegality)，因无权力而产生的暴政意味着非法(illegitimacy)。”[6]此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下产生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究，合法(律)性就是符合实在法的规范要求，因此这种合法性就是法定的或来自法律的合法性，这是韦伯以来现代法治的普适性定位。在现代的语境下———现代的特质的就在于强调制度本身的效用而达成社会生活的“同一性”，反对基于出身、血统、种族等人格化考虑，列奥·施特劳斯归结为“现代反对古代”“青年人反对老年人”———现代社会应当是以实在法又称作形式理性法为手段的法理型统治的社会，推崇法律的权威，破除人格魅力型权威和传统的权威，以保障人的自由和人权。
显然，这种合法性是法律实证主义的典型逻辑。自然，在共享了法律实证主义的正当性———它真实而切合实际地描述了常态情形，作为社会生活事实或社会结构的法律是人类的经验智慧的结晶，法律秩序的必要性就在于它是混乱或无政府状态的替代———的同时，自然也逃脱不了其与生俱来的局限。那就是，这种合法性是一种概念法学的合法性，不具有任何超验的或者道德的维度。而没有这一维度，一个很难让人接受的结论就应运而生，纳粹德国时期颁布的种族灭绝法和斯大林时期的暴戾法律会因它所具有的“形式合理性”而被冠上“合法性”的外衣，自然也难以产生出守法的义务，即使以强力为后盾。西蒙斯指出：“一个被强迫答应的诺言不具有约束力是因为它们不是在恰当的意义上自愿地给出”，[7]它必然面临着正当性的压力：形式合理性不是正当性的充足根据，合法律的信念不必然就能被正当化，因为法律本身也存在正当性与非正当性之别。法若是恶法，那么合法律性存在，正当性不存在；只有良法才存在正当性。此时，合法律性才能创造出正当性。[8]所谓正当性，就是法律之所以被社会大众合理地接受和认可的原因和理由。从这个意义上讲，法律正当性问题根本而言就是为法律寻找真正得以在社会生活中安身立命即法的有效性的理由，一种广泛的社会适用性或社会有效性的理由，包括形式或系统化的有效性、实效和价值论上的有效性或可接受性，它侧重的是法律实践状况。哈贝马斯的著名命题“在规范和事实之间”所指称的“事实性”———经验层面的社会的事实性而非规范层面的理性要求。用哈贝马斯的话讲，实践哲学的基本问题是“我应当做什么”或者“从长远看或从总体看什么对我是善或好的。”———亦即是对“正当”(right)或“善”(good)及其关系的探讨。由此，正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴，不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。“何为正当性”这个问题相应地也从来没有普适的永恒不变的标准答案，只能是个情境性答案。但现实中，法律权威的确需要理论上的正当化，否则法的效力将不可避免地受到质疑，人们为什么要遵守法律也自然会受到质疑，不同时代的法学家们也正是基于各自的进行了尝试性回答，一部法哲学史也就成了一部追问法律正当性的历史。诚如考夫曼所言，“法律哲学的题目是‘正当法’、‘正义’。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。两项问题合起来成为法哲学的任务。”[9]由此也导致正当性的基础在历史上经历了复杂的变化过程，从古代立基于宇宙观、宗教和各种本体论等决断论的实质主义真理观的正当性，到近代以卢梭为代表的“公意论”、契约论的正当性，再到马克斯·韦伯的法理型统治的正当性，再到批判法理合法性的正当性而形成的基于历史唯物主义的正当性，再到今天的哈贝马斯的交往行动论的正当性，无一不是对此进行的尝试性回答，限于本文讨论的主题范围，在此不予赘述。
