3.董事长与总经理分任制的确立
董事长与总经理的分任有助于实现权力平衡，并增强董事会的独立性以及董事会对经理层的问责性。这种分任制在国有公司中特别重要，是建立有效的国有公司董事会的一个基本步骤。《OECD国有企业治理指引》也主张董事会主席不得兼任CEO，这对利益冲突起到了很好的预防作用。值得肯定的是，我国新近通过的《企业国有资产法》在第25条第2款对于董事长与总经理的兼任问题原则上予以了禁止，即“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理”。但令人担忧的是，这里仍然有一个缺口，即在是否兼任的问题上，履行出资人职责的机构还是有着极大的自由裁量权。那么，法律实施后，履行出资人职责的机构是否会谨慎地使用该权力，或者在什么情况下应该使用该权力，仍然是一个值得讨论的问题。否则，该制度的设计会因这一“缺口”而无法实现立法目的。
4.董事会信息权的强化
信息不对称是董事会被经理层反控制的主要原因之一。因此，确保董事对公司的信息了解，对于董事会正确行使职能，有效监督经理层至关重要。一方面，应当完善董事的知情权以及经理层的说明义务的规定；另一方面，应建立董事会与经理层之间的定期信息快报制度。经理层应定期向董事会上报财务信息和非财务信息。对于财务信息，董事会应根据公司具体情况制定出合理的财务报告程序，检查公司主要的会计政策并就其是否适当做出决议；经理层应按照财务报告程序定期向董事会汇报公司的财务状况；董事会应当对经理层提交的财务报告进行严格审核。对于非财务信息，如涉及公司正常运营的投资信息、政策信息、生产要素信息、市场供求信息，经理层应保证其准确、客观、及时、全面地提供给董事会。在必要时，董事可以就上述信息对经理提出质询，经理有接受询问并作出解释的义务。
【作者简介】
胡改蓉，单位为华东政法大学。
【参考文献】{1}该委员会认为有八个要素为实现董事和董事会独立性和高效率以及营造一种有助于董事们担当其角色和履行其职责的董事会职业文化奠定了基础。而这八个要素中有六个事关董事会的独立性机制建设。参见梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年版，第205-210页。
{2}Ca1PERS’Corporation Governance Core Principles & Guidelines, April 13, 1998，转引自李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理—法律在公司管理中的地位与作用》，人民法院出版社2005年版，第169页。
{3}《
企业国有资产法》第
11条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”第14条规定：“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。”《
企业国有资产监督管理暂行条例》第
13条规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《
中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；……”。
{4}李连仲主编：《国有资产监管与经营》，中国经济出版社2005年版，第32页。
{5}参见李曙光：《<国资法>定位本质是政府定位》，资料来源：
http://wwwl. 21cbh. com/HTML/2008-6-27/HT-ML-VV9GPO55×38M. html，访问日期为2010年9月15日。 {6}《企业国有资产法》虽在第4条规定，由国务院和地方人民政府依法分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，但在随后的具体制度设计中，基本上又将国资委等机构作为出资人代表对待，并将其明确定位为“履行出资人职责的机构”。
{7}参见世界银行政策分析报告：《改革国有资产管理：从国际经验看中国》，资料来源：
http://www. mofcom. gov.cn/aarticle/s/200303/20030300078467.html，访问日期为2008年4月10日。
{8}这里的授权经营模式指的是三级经营模式，即政府通过授权将国有资产交予国有资产经营公司，然后由国有资产经营公司将国有资产通过股权投资等市场化方式交由下级企业进行运作。国有资产经营公司与被投资企业之间不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事关系。
{9}参见顾功耘：《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》，载《法学》2008年第6期。
{10}[德]鲁佩特·朔尔茨：《法治国家和行政法：连续性和活力》，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会交流论文，2003年3月27-28日，转引自杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第421页。
{11}刘伟：《经济改革与发展的产权制度解释》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第232、233页。
{12}蒋铁柱、沈桂龙：《企业党建与公司治理的融合》，载《社会科学》2006年第5期。
{13}刘银国：《国有企业公司治理研究》，中国科学技术大学出版社2008年版，第125页。
{14}经济体制改革前，企业的经营管理是一种带有极强的政治性色彩的管理，有学者分析认为，这是因为“当时国内的主要矛盾是工人阶级和资产阶级之间的矛盾，因而管理工作中具有经营管理与政治性职能管理的双重性。尤其是以政治性职能居于重要地位，且常常为决策的出发点”。参见王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。但是，经济体制改革后，随着计划经济向市场经济的转轨，企业经营模式的变革，企业“经济人”本性的回归，以效率为主要目标的生产管理职能成为企业管理的主要内容，国有企业“政治人”的色彩不断淡化。
{15}国务院国资委《
国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》第20项对交叉任职予以了明确规定，即建立董事会的同时，要加强党的建设。公司党委（党组）主要负责人应当进入董事会；非外部董事中的党员可依照《中国共产党党章》有关规定进入党委（党组）；党委（党组）书记和董事长可由一人担任。
{16}施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第352页。
{17}[美]托夫勒：《第三次浪潮》，朱志焱等译，新华出版社1997年版，第63页。
{18}沈天鹰：《国有企业治理结构畸形化及其矫正对策研究》，人民出版社2004年版，第113页。
{19}[日]青木昌彦：《对内部人控制的控制：转轨经济中的公司治理结构的若干问题》，载青木昌彦、钱颖一主编：《转轨经济中的公司治理结构：内部人控制和银行的作用》，中国经济出版社1995年版。
{20}参见王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，载《法学评论》2002年第2期。
{21}发生于美国的不莱恩诉罗斯案和豪易诉米克案即说明了此种情形下董事之责任。不莱恩诉罗斯案(Brane v.Roth, 590 N. E. 2nd 589 Ind. App. 1992)的基本案情是：一个农业谷物仓储合作社的董事会授权合作社的经理从事粮食期货交易，目的是为了避免因粮食价格的波动造成的损失。而这位经理不仅未能有效地保值，反而给合作社造成巨大的损失。股东们提起诉讼要求董事们承担赔偿责任。印第安纳州初审法院和上诉法院均判决原告胜诉。理由是，董事们使用了没有保值经验的经理，而且未能履行对经理行为的合理监督，董事们也缺乏有关粮食期货交易的基本知识，以履行对该经理的指挥和适当的监管义务，属于违反以合理的方式保护合作社利益的注意义务。因此，需承担赔偿责任。豪易诉米克案(Hoye v. Meek, 795 F. 2nd 893 10th Cir. 1986)的基本案情是：米克是一家保证信托公司的董事兼总裁，他授权自己的儿子从事公司的各种投资业务，结果损失惨重，导致公司破产。该公司的破产受托人对米克提起诉讼，诉因是米克未尽注意义务，未能适当缩减投资范围，而且对他的儿子授权过度，未能对投资决策以及投资结果履行监督义务。初审法院裁定原告胜诉，第十巡回法院维持了该判决。理由是，上诉人授权给儿子的同时未能进行适当的监督，也未能避免持续的风险，从而使得债务不断增加。公司董事未尽其责，违反了注意义务，因此，应当承担责任。参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第225、226页。 {22}参见经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社2008年版，第153页。
{23}例如，法国2003年7月国民大会杜斯特·布拉齐报告1004号—《咨询委员会关于改善公共商业企业管理的决策机制的报告》就对政府直接任命国有企业首席执行官的做法提出了批评。转引自经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社2008年版，第153页。
{24}安林、陈庆：《难题的解决之道》，载《上海国资》2007年第3期。
{25}参见王红一：《关于董事会成员兼任经理职务的法律分析—兼评
公司法第
120条第2款之规定》，载《中外法学》1999年第4期。
{26}由于国有股权的委托-代理关系一直没有得到有效解决，造成国有股权代表主体在公司中的实际缺位，这样，在公司股权相对集中，董事会与高管层人员高度重合，董事会的权限及公司外部董事作用较为有限的情况下公司经营管理运作便呈现出十分明显的“内部人”控制局面。很多公司的股东大会与董事会流于形式，经营决策权集中于少数关键人之手，进而产生随意占用公司资产，公司违规对外担保等一系列损害公司利益的事件。
