内在限制理论认为权利自始有一个固定的保护范围,从而使基本权利的保护领域被限制在一个相对狭窄的范围内。{3}外在限制理论将一切未受限制的行为均落于保护领域之中而受到初步的保护,从而可以大大减低因基本权利保护领域过窄所造成的对自由不当限制的危险,使基本权利的效力尽可能地极大化,并且可以强制公权力对基本权利作出限制时必须说明理由进行论证。因此,在基本权利的保护领域与基本权利限制的问题上,外在限制理论已经被多数学者所接受和认可。{1}315
对于基本权利限制的分析,无论是以德国为代表的大陆法系国家,还是以美国为代表的英美法系国家,主流的观点都是在承认上述外在限制理论的前提下,采取三阶段的逻辑框架。[1]在这一分析框架中,第一阶段厘清基本权利的保护范围或保护领域何在。公权力只有在涉及受基本权利保护的行为或领域时,才有可能与基本权利相抵触。由此可见,确定基本权利的保护领域,将是决定权利得否伸张的初步关键。保护领域可分为涉事保护领域和涉人保护领域。第二阶段为侵害的认定,即在保护范围内,判断某一行为是否造成基本权利受到剥夺、影响等干预的后果。对于是否存在侵害,在理论上则有古典的判断认定,以及随着基本权利功能扩张而来的新标准。依据古典的侵害概念,公权力措施或者手段必须具备目的性,并且基于该目的而由公权力主体作出具有法效性的强制手段,从而所直接发生的效果才可以算是侵害。然而,随着当代基本权利的功能从防御权扩张至受益权,基本权利侵害的认定也随之有不同的标准。因而论者一般认为,只要是落于基本权利保护领域的行为,因国家公权力而导致基本权利的行使不可能实现,便构成公权力对基本权利的干预。{4}在确定保护领域以及判断侵害是否存在之后,重心便落在公权力的干预是否符合宪法上的要求—即限制是否合宪。如果达到宪法上的标准则该行为的合宪性便无疑问,反之,如果该行为已逾越宪法上对于限制自由、权利所应遵守的界限,则该行为将会遭致违宪而无效的结论。这是基本权利限制问题的核心。
理论上一般认为,基本权利限制的合宪性可以从形式合宪以及实质合宪两个方面进行考量。前者指的是限制方式的合宪性,基本权利的限制不论是直接限制或是间接限制都需要具备法律的依据,尤其是直接限制并不表示行政机关可以直接援引基本权利条款来干预基本权利。因此形式的合宪性所要讨论的便是基本权利限制的方式。基本权利限制的实质合宪性则着眼于限制的内容、考量限制的目的及手段、分析侵害的程度、特别是审查有无逾越必要限度。{5}