基本权利限制的合宪性考量
汪新胜
【摘要】基本权利限制在法释义学理论上有外在限制理论与内在限制理论之分。在接受外在限制理论的前提下，基本权利限制的合宪性考量遵循三阶段分析框架：首先确定基本权利的保护领域，其次认定干预行为是否存在，最后考量干预行为是否合宪。从比较法的角度观察，基本权利限制的合宪性考量包括形式合宪和实质合宪，前者包括法律保留、个案法律禁止及正当法律程序等考量要素，后者则包括比例原则、本质内容不得侵犯和三重审查基准。
【关键词】基本权利；限制；形式合宪；实质合宪
【全文】
在当今宪法的理论与实践中，承认任何基本权利都应当受到某种程度的限制，这一论断也许不会招致太多的争议和质疑。正如卢梭所言，人生而自由，但无往不在枷锁之中。因为在现实社会中，由于任何人都无法脱离政治社会而生活，为了维护公共利益、确保和谐的社会秩序，个人必须为自由买单—即基本权利应受必要的限制。宪法赋予公民基本权利以划定公权力的边界，同时赋予公权力确定基本权利界限的权限，这是一个基本权利的魔咒。但是，基本权利如果任由公权力处置和摆布，基本权利终将面临灭顶之灾。基本权利的限制必须以宪法为限制之前提，所有基本权利的限制必须可以追溯至宪法本身。因此问题的关键在于：怎样限制基本权利才是合宪的。下文将从比较法的视角探讨基本权利限制的理论与逻辑，分析公权力限制基本权利的合宪性，以期对未来我国的宪政建设与人权保障有所助益。
一、基本权利限制的理论与逻辑框架
从基本权利释义学的角度来说，基本权利理论是理解基本权利的关键。所谓基本权利理论，是指对基本权利的一般性质、规范性目标和内容范围所作的体系取向的理解。{1}312基本权利的解释与理解完全取决于人们所选择的基本权利理论。就确定基本权利的保护范围来说，基本权利的限制即存在一个重大的理论区分—外在限制理论与内在限制理论。{2}
外在限制理论认为，没有受到限制的基本权利本身与受限制后的基本权利其实是分属于两个不同层次的问题；就基本权本身而言，其所建立的保护领域是属于初步性的，必须等到再审查基本权利侵害态样以及限制基本权利的手段是否具有合宪事由之后，才可得出该受限制后基本权利的保护范围。与之相反，内在限制理论则认为基本权利本身与基本权利限制并非二事，两者必须结合在一起考察；基本权利没有所谓的外在限制，其自始就有确定的内容，从而基本权利所建构的保护领域在一开始，即终局地排除了某些不受保障的事项。
