一、竞争法学者关于公平竞争权的相关理论
有学者通过对《反不正当竞争法》第2条第2款的分析，认为损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是一个不可分割的整体，个人利益与社会利益是辩证的统一，损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是不正当竞争行为的一个统一的要件。不正当竞争行为分为两类：一类是侵害了绝对权利的行为，另一类是侵害“其他合法权益”的行为。第一类不正当竞争行为，损害了其他经营者的某项绝对权利，如注册商标专用权，知名商品特有的名称、包装、装潢权，企业名称权，姓名权，商业秘密权，商业信誉和商品声誉权等。第二类不正当竞争行为中，如经营者在从事限定交易、虚假广告、商业贿赂、违法的有奖销售、低价倾销、搭售、串通投标等不正当竞争行为的情况下，行为人侵害其他经营者的合法权益（应当是公平竞争权）。此项权利，具有绝对权的效力。任何经营者从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。公平竞争权具有确定的内涵，具有确定的适用范围。第一类不正当竞争行为中，经营者侵害的某些绝对权利，其实质也是一种公平竞争权，只不过是具体化为特定的权利而己。公平竞争权仅适用于第二类不正当竞争行为，同时还可以适用于“合法权益”还没有具体化或固定化为某种既定权利的情形。如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，第二类不正当竞争行为的受害人就很难通过民事诉讼来要求行为人承担民事责任。[4]
另有学者对公平竞争权进行专门研究，并认为，公平竞争权是“经营者在市场竞争过程中依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。”凡是从事法律所禁止的垄断与不正当竞争等反竞争行为的，就是侵害经营者的公平竞争权，公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益。按照产生的领域来划分，公平竞争权包括两种类型：正当竞争权与自由竞争权。[5]
二、公平竞争权在竞争法理论上难以自圆其说
从上述公平竞争权的概念形成的逻辑来看，其分析路径是主要对不正当竞争行为法定概念进行解析，并据此将未明确规定的经营者合法权益概括抽象为公平竞争权，但从不正当竞争行为的实质界定来看，将经营者的合法权益概括为经营者公平竞争权，缺乏足够的理论支持，甚至可能陷入理论上难以自拔的误区。
（一）不正当竞争行为之认定与是否实际损害经营者合法权益无直接关联
1．不正当竞争行为的实质。不正当竞争行为是以其广泛且变化多端而着称，德国学者将其比喻为海神，意指其有千变万化的外形；意大利学者则将其喻为云彩，变幻无穷，难以捉摸。[6]
《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）作为第一个反不正当竞争的国际公约，在第10条之2 (2)对不正当竞争作出了经典性的定义，即“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”。并在第10条之2 (3)中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法；在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。[7]
