对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当
赵绘宇;纪翔虎
【关键词】危险驾驶行为；但书
【全文】
一、最高人民法院关于醉驾表态的法理与实践面面观
最高人民法院谈话的要点就是《刑法》总则第13条“但书”条款对“醉驾入罪”是适用的。社会对最高人民法院谈话反响最大的焦点也在这里。大家认为，如此清晰的立法修改，立法本意如此的明显，还有什么“情节显着轻微”可以考虑呢？有报纸标题就直接解读过对该立法的理解：《醉酒者发动车子就算犯罪》。[1]甚至有学者在接受记者采访时也认为：“从‘醉驾’行为本身看，‘醉驾’并无所谓的严重与否，因为国家对‘醉驾’已经有一个明确的标准，即每百毫升血液中酒精含量达到80毫克驾驶机动车即属于醉酒驾驶。法院在这一问题上，不应该有自由裁量权。”[2]但笔者认为，法院适用《刑法》第13条“但书”并无不当。
一是刑法总则尤其是第13条“但书”条款是否适用于所有分则罪名。
虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣等条件，但众所周知，刑法总论阐述的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理性，可以发挥概括、指导、制约刑法分则关于具体犯罪构成特征和刑法适用的功能。应当说，总则原则对分则具体罪名的制约作用是毋庸置疑的。但是，仍然有不少人质疑第13条“但书”条款对如此明确的醉驾入刑后的制约力，毕竟同一条款的追逐竞驶是达到“情节恶劣”才入罪的。
《刑法》第13条是犯罪的一般定义，它首先意味着刑法根据行为的性质、情节等，将应受刑罚处罚的具有社会危害性的行为规定为犯罪。事实上，刑法理论中对于第13条的“但书”条款是否对所有的分则罪名均适用，还是只适用于分则的部分罪名？学界的确存在一定的争议，甚至有人对第13条提出过删除的建议，认为它背离罪刑法定原则。[3]但肯定第13条“但书”条款适用于分则所有罪名的观点更具广泛性。不少学者认为“但书”只是从反面规定什么不是犯罪的情况，以便使犯罪的概念更加明确。[4]该“但书”具有明确的出罪功能，它的价值在于：(1)实现刑法谦抑；(2)协调形式与实质；(3)促进刑法保障人权性。[5]尤其是在目前中国强调宽严相济刑事政策指引刑事执法的大背景下，其中“宽”包括了非犯罪化、非监禁化、非司法化，“严”则是对社会危害性更为严重犯罪的打击。其深远意义在于最大限度地减少和化解社会矛盾，化消极因素为积极因素，进而促进社会和谐稳定。“但书”的出罪意义于此更为彰显。
