对于这一问题理论界似乎少有争议，但实务过程中却仍然存在值得讨论之处。以广东高院于2006年4月27日判决佛山市泓信贸易有限公司（简称“泓信公司”）诉广州海关行政诉讼案为例。2004年深圳市恩同公司诉阿联酋客商史丹利公司、泓信公司“HENKEL”商标侵权案中，广州海关认定泓信公司的行为构成商标侵权后，泓信公司不服，向广州中院提起行政诉讼。广州中院判决广州海关胜诉，泓信公司不服，提起上诉。广东高院认为贴牌加工方泓信公司侵权证据确凿，按照我国《知识产权海关保护条例》的规定，国家禁止侵犯知识产权的货物进出口，海关可以依照有关法律和条例对涉嫌侵权货物进行扣留调查，维持了一审判决。泓信公司提出的诉讼理由是其并未在国内销售，且定作方在其本国（即商品的最终销售地）拥有商标的合法使用权。对此行为有人提出因商品未在中国销售，未对中国的注册商标持有人造成任何实际的损害。对加工方的贴牌加工行为不宜认定为侵权行为，但最终这一司法判例仍然确立了侵权判定并不以是否在国内销售作为依据[10]。
我国现行《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，即属于侵犯注册商标专用权。《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。解读该条规定可见，侵权的认定并不以产品在国内销售为前提。同时，相关规定明确“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，……该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或近似”[11]。由此笔者认为，在司法实践中认定加工方承担侵权责任是符合我国现有的法律条款规定的。
（三）是否以发生实际损失来判定侵权的依据
商标权作为一种知识产权，其损失往往处于一种不可估计的进行时状态，根据TRIPS协议第五十条要求，成员国当局应该禁止这种“即发侵权”，也就是把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。中国作为世贸组织的成员国亦应遵守该规定。1999年北京曾出现过这样一个案例。一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶且商标标识是真的，不是非法印制的，商标权人很清楚该存放人不可能制造出正牌的酒，下一步肯定是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，没有出售，亦即没有对权利人造成“实际损害”，其“侵权”似乎没有发生，这就是所谓的即发侵权。况且，是否造成事实损害也并不是法律学者一家之言可以断定的，应当留待产业界的经济学者们研究，或者用法经济学的视角来分析。有人认为，外商的贴牌竞争行为，有可能抬高同类商品的贴牌加工费用，从而增加国内注册商标专用权人的生产成本，客观上会隐含地造成不应有的损失[12]。这方面的案例有许多，以浙江高院判决瑞宝公司诉永胜公司商标侵权案[13]为例。2001年8月14日，宁波保税区瑞宝公司通过转让方式取得了“RBI”注册商标的所有权。1999年3月28日，经国家商标局核准，该商标转让给宁波保税区联易公司。2005年6月15日，慈溪市永胜公司与美国某公司和美国公司的国内代理商无锡公司签订了一份贴牌出口合同，委托永胜公司贴牌生产“RBI”品牌轴承并直接出口美国，并约定了轴承的型号、数量、单价等。在该合同实际履行期间，经瑞宝公司举报，被慈溪市工商行政管理局查扣（尚未作出行政处罚）。2005年6月17日，瑞宝公司认为永胜公司的行为构成对其注册商标专用权的侵犯，给其造成重大损失，遂向宁波中院提起诉讼，请求判令永胜公司停止侵权、赔偿损失等。庭审中，诉讼双方对商标权利归属及被告使用与注册商标相同的“RBI”商标的事实均无异议，争议焦点在于：永胜公司的贴牌生产行为是否构成对瑞宝公司注册商标权的侵害。宁波中院判决：永胜公司立即停止对瑞宝公司注册商标专用权的侵害；赔偿瑞宝公司损失10万元。永胜公司不服，以原判决认定贴牌加工出口行为构成侵权，属适用法律错误，以及即使其行为构成商标侵权，但其并未给瑞宝公司造成任何损失而不应判令赔偿损失等为由，向浙江高院提起上诉，请求撤销原判决，改判驳回瑞宝公司的诉讼请求。浙江高院二审判决驳回上诉，维持原判，理由是：注册商标专用权的保护范围，以核准注册的商标和核准使用的商品为限。未经商标权人许可，接受他人委托，贴牌加工使用与注册商标相同商标的商品，即使该商品不在我国境内销售，该贴牌加工行为亦构成对商标专用权的侵犯。由此我们可以看到：是否发生实际损失不是判定侵权的依据。最高人民法院在商标侵权民事责任承担问题上明确指出：请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿[14]。笔者认为，最高人民法院的规定是符合适度保护原则的，是否发生实际损失不应作为是否判断侵犯商标专用权的构成要件。
