贴牌加工中的商标问题研究
孙海龙;姚建军
【摘要】采用实证研究的方法，紧密结合我国审判实践，通过对相关法律规范和典型案例的研究，借用法律经济学，对贴牌加工企业涉及的商标争议焦点进行了法理分析，着重论述了商标案件中是否以混淆原则、加工产品是否在国内销售、是否以发生实际损失作为判定构成侵权要件的依据，梳理出目前讨论的解决办法和学术观点，并提出了对策建议。
【关键词】贴牌加工；商标侵权；国际贸易
【全文】
一、贴牌加工是否构成侵权的争议焦点及法理分析
贴牌加工是加工贸易的一种形式。贴牌加工行为具体分为四种情形：第一种为加工方在同一种商品上使用与注册商标相同的贴牌加工商标的行为；第二种为加工方在同一种商品上使用与注册商标近似的贴牌加工商标的行为；第三种为加工方在类似商品上使用与注册商标相同的贴牌加工商标的行为；第四种为加工方在类似商品上使用与注册商标近似的贴牌加工商标的行为[1]。经过梳理有关的文献资料，笔者将目前学术界和实务界针对涉外贴牌商标侵权问题的主流观点和争议焦点作如下分析：
（一）造成混淆是否为商标侵权的构成要件
我国《商标法》第五十二条规定：在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。由此可以得出，我国《商标法》并未将混淆作为判断商标侵权或者商标侵权构成要素的重要标准[2]。《商标法》及其实施条例仅在驰名商标保护等方面明确地提出了混淆、误认的要求[3]。至于有关商标的司法解释[4]将混淆可能性作为判断类似商品和近似商标的考虑要素，并作为一定条件下认定商标侵权的要件，这主要是为防止商标权扩张范围过大，避免妨碍他人的自由竞争。
然而，一些学者坚持认为，混淆原则是判断商标侵权的基本原则，如果未达到混淆则不宜判定商标侵权[5]。贴牌加工是基于有权使用商标的人的委托，且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应认定为侵权。在司法当中这一论点也有过一定的体现。北京高院曾经认为，造成相关公众的混淆、误认是构成侵权的前提。2004年2月18日公布《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号），其中第十三条回答：受境外商标权人委托贴牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权这一问题时，明确指出：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。北京高院作为全国知识产权审判经验最丰富的法院之一，其立场对司法实务界和理论界具有很强的影响，[6]。无独有偶，浙江省的相关案例也做出过类似判例，如浙江省义乌市聚宝日化有限公司诉义乌工商行政管理局行政诉讼案[7]。 2005年11月义乌市聚宝日化有限公司对义乌工商行政管理局就其侵犯列兹·查尔斯有限公司“RITZ”注册商标权而进行的行政处罚不服，向义乌市人民法院提起行政诉讼。义乌市人民法院认为，义乌市聚宝日化有限公司受美国消费品有限责任公司（美国“DeLa Ritz”注册商标权人）的委托，制造标注“DeLaRitz”商标的产品销往美国的行为，仅限于生产领域，并未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆和误认，生产该产品本身不构成对列兹·查尔斯有限公司（中国“RITZ”注册商标权人）的商标侵权。但义乌市聚宝日化有限公司在生产后将标注有“The Ritz”、“De La Ritz”字样的化妆品在国内销售，侵犯了列兹·查尔斯有限公司的商标权。而义乌工商行政管理局行政处罚中对义乌市聚宝日化有限公司生产标注“DeLaRitz”商标的产品构成商标侵权的决定，属适用法律、法规错误，法院判决撤销义乌市工商行政管理局的行政处罚决定。该判决的要旨在于：如果不在国内销售，就不存在混淆，仍然是以混淆作为判定要件。
