有鉴于此，笔者认为，不应将“概括性的过错”或“大概知道”作为判断网络交易平台提供商主观上是否有过错的标准，而应将“具体知道”作为判断标准。所谓“具体知道”，是指行为人在尽了合理注意义务的情况下确切知道实际发生的商标侵权事实。如果网络交易平台提供商已实际知道或应知有人在出售假货而不制止，则应承担侵权责任。采取该标准的理由是：第一，行为人只能对自己知道的确切的侵权行为负责，而不能对臆想的、猜测的侵权行为负责，这样才能维护法律的确定性和可预见性，也符合法治的精神。第二，采取该标准可以使行为人预知经营的风险，维护交易的安全，促进网络经营的发展。第三，适用该标准同样可以保护商标权人的利益。当商标权人发现网络交易平台提供商已实际知道或应知有人在出售假货而不制止，则可追究其法律责任。
在司法实践中，一些法院已采纳了“具体知道”这一标准。例如，在Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America案中，日本索尼公司于20世纪70年代在美国销售了一款名为Bebamax的录像机，它可以根据用户的需要而录制电视节目。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司认为，索尼公司制造和销售这种录像机的唯一目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此索尼公司应作为“帮助侵权者”为消费者的版权侵权行为承担责任。对此，美国最高法院在判决中指出，索尼公司并未将录像机提供给其确切知道的将会从事侵权行为的特定个人，因此被告的行为不属于“帮助侵权”行为，无需承担侵权责任。[44]换言之，在被告不具体知道特定的侵权事实的情况下，原告不能要求其承担侵权责任。参考该判例，美国纽约南部地区法院在Tiffany v. eBay一案的判决中指出，具体知道是承担帮助侵权责任的前提。原告在通信中告诉被告其网站上有假货销售但未说明销售人的信息，被告也可能知道有人卖假货的事实，但这些都不能说明被告具体知道某人在卖假货，因此不能要求被告承担帮助侵权责任。[45]
笔者认为，上述案件的判决对于我国类似案件的审理也有重要的参考价值。我国法院在此类案件的判决中并未提到“具体知道”这一标准，但实际上已采纳了该标准。例如，在前述原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，法院在判决中指出：“现有证据不能证明网上销售的涉案商品不是原告生产或者该商品的商标属于假冒、伪造或擅自制造，这使得本院在本案中很难确定网店经营者是否实施了商标侵权行为。”[46]也就是说，拍卖网站上销售的商品既有真的也有假的，在法院都难以判定真假的情况下，被告也不具体知道谁在销售假货，因此不能要求被告承担共同侵权责任。
2.是否尽了合理的注意义务
是否尽了合理的注意义务是判断行为人是否知道的主观标准。如果普通人都能从具体事实中发现网络服务提供商在商标侵权中的责任侵权行为的存在而拍卖网站不能发现，这说明拍卖网站未尽合理的注意义务，其主观上有过错，应承担侵权责任。
所谓注意义务，是指“一个人造成对他人的损害后，只有法院在判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意；或未达到所要求的注意标准，或未采取法律要求的预防措施，而违反此种注意义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于非故意的损害，被告不承担责任。”[47]易言之，注意义务是法律赋予行为人的主观义务，行为人未尽注意义务将承担相应的法律责任。在判断行为人是否尽了注意义务时，大陆法系国家通常采取“善良家父”的标准对行为人的行为进行判断。所谓“善良家父”的标准，是指具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所尽的特别注意。[48]英美法系国家则采用“合理人”标准。所谓“合理人”是指“具有平均心智水平的普通人”，“他只是具体社会环境中一个达到了中等心智水平的人”。[49]尽管两大法系国家对此在称谓上有别，但其实质基本相同。
目前，国内外法律虽未明确规定拍卖网站的注意义务，但在实践中，各国法院都认为拍卖网站应承担一定的注意义务。具体而言，注意义务主要体现在如下两个方面。
