笔者认为上述前三种意见都不妥当。首先,网络交易平台提供商不是网站上商品的出卖方。其次,它也不是柜台出租方。它并未与商户签订空间出租协议,它所收取的商品登录费等费用属于信息服务费而不属于产品销售的利润分成。最后,它也不是网络交易的中介方。因为它并未为交易双方报告交易信息,商品信息由卖方或求购方发布,交易是否成功取决于买卖双方的意愿,网站处于被动的角色。交易成功后,网站也未从买方收取费用。而在传统的中介服务中,中介人往往利用自己的经验和知识主动撮合交易双方并从中收取费用。
笔者赞同上述第四种看法,即网络交易平台提供商仅是网络服务的提供方。这是因为参照中国电子商务协会2005年4月发布的《网络交易平台服务规范》第2条的规定,网络交易平台提供商是指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。网络交易平台提供的网络交易服务,是指网络交易平台提供商为交易当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息发布、信息传递、合同订立和存管等服务。无论eBay还是淘宝网、易趣网,它们都不参与具体的交易,而只为交易当事人提供一个商品或服务信息的发布平台,所以网络交易平台提供商是一个被动的网络服务提供商而非内容提供商。正因为如此,它在交易中应当保持被动角色,而不应对交易双方的行为进行监控。
2.从商标权的性质看监控义务之有无
商标保护的目的在于避免消费者发生混淆,保护企业的商誉以便促进市场竞争。[31]首先,商标权在性质上属于私权,它是商标权人的资产,因此商标的管理和保护应当由商标权人负责。具体而言,商标权人应建立商标资产管理制度及风险评价体系,关注其商标的使用情况,防止商标侵权行为的发生,这才符合情理。[32]其次,从权利义务相一致的角度来看,商标权人在商标使用中获取的利益最大,他们对于自己的商标最为关心,因此要求其承担监控责任也是应当的。最后,商标权人在商标侵权中受到的损失最大,要求其承担监控责任将会督促其关心自己的商标。综上所述,由商标权人承担监控责任较为妥当。
3.从监控的可行性看监控义务之有无
一些商标权人认为,商品的销售方只有通过网络交易平台才能发布商品销售信息,如果销售的侵权商品被发现,销售方会被取消交易资格,而且网络交易平台提供商在接到侵权投诉后,有权将侵权商品的清单撤下,这些都说明网络交易平台提供商有监控商标侵权行为的能力。[33]笔者认为,上述观点忽视了网络交易的特点。在网络交易中,网络交易平台提供商不像传统的商场那样能够占有货物,而是仅仅为交易双方提供一个交易的平台,对于交易的详情不予过问,这样才能保证网络交易的效率。此外,庞大的网络交易量也使网络交易平台提供商不可能对所有的商标侵权行为都进行监控,尤其在最近几年,网络拍卖极为火爆,网络交易量相当惊人,如美国每年的网络货物交易额就已达到几十亿美元。[34]面对网络上数以亿计的商品清单,要求网络交易平台提供商一一进行审查,既费时、费力又费钱,而且也不可能做到。如果法律规定网络交易平台提供商负有监控义务,将会大大增加网络交易的成本,降低网络交易的效率,最终导致一些拍卖网站的倒闭。退一步讲,即使网络交易平台提供商安排大量的员工监控网络,对每一件商品进行审查,也不能像商标权人那样准确地判断每件商品的真假。因此,要求网络交易平台提供商承担监控义务并无现实的可能性。
4.从公众利益保护看监控义务之有无
首先,网络拍卖交易是一种新兴的流行的电子交易模式,该交易模式为公众带来了很多便利,也节约了交易成本,因此受到广泛的欢迎。对于公众而言,如果要求网站承担网络监控的义务,随时要求其删除网络上的信息,可能会影响到公众言论自由权的保护。[35]其次,如果仅仅因为网络拍卖交易中出现了假货,就要求将网站关闭或终止此类交易模式,这无异于因噎废食,将会导致一个新兴产业的灭亡。最后,如果要求网络交易平台提供商承担监控义务,可能会强化商标权人的权利,妨碍商品的自由流通,进而损害消费者的利益。在实践中,许多商标权人都只通过专卖店或自己的网站销售商品,并试图禁止拍卖网站上的商品销售行为。这样一来,奢侈商品的购买方无法通过拍卖网站再次销售该奢侈品,希望购买二手奢侈品的买方也失去了从网站上购买便宜商品的机会。所以,这种做法强化了商标权人在商品流通中的垄断地位,违反了商标权穷竭原则,也损害了消费者的利益。因此,法律不应要求网络交易平台提供商承担监控义务。