大陆法系国家并未规定间接侵权责任，其法院往往根据共同侵权理论来确定网络交易平台提供商的责任，即以网络交易平台提供商主观上是否有过错，以及客观上是否实施了教唆、帮助侵权等行为作为是否承担共同侵权责任的依据。该理论与间接侵权理论有一定的近似之处。
三、从代理侵权责任角度看网络交易平台提供商的法律责任
如前所述，行为人有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为并从中获取直接利益是承担代理侵权责任的要件。在这两个要件中，有监督能力是必要条件，获取直接利益是参考条件。这是因为按照传统民法理论，承担侵权责任并不以行为人获利作为必要条件。美国法院在实践中将获取直接经济利益作为责任承担的条件，这在一定程度上减轻了网络交易平台提供商的法律责任。
（一）对行为人有权利及有能力监督直接侵权行为的理解
如何理解行为人有权利及能力监督直接侵权人的侵权行为，对此，美国联邦第七巡回上诉法院在David Berg & Co. v. Gatto Int'' 1 Trading Co一案中指出，”如果被告和侵权人之间有明显的或实质的伙伴关系，有权禁止侵权人与第三方做交易，或者被告和侵权人共同控制侵权产品“，[18]那就说明被告方有监督直接侵权行为的权利。在Perfect 10, Inc. v. Amazon. coon, In。一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，”当有合法的制止或限制直接侵权行为的权利或实际能力时，被告对直接侵权人采取了控制措施“，[19]也符合这一条件。在Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，被告对于第三人的侵权行为采取的控制手段越多，其越应承担间接侵权责任。[20]
在实践中，有些国家的法院认为，如果行为人对于直接侵权人有监督权利和能力，那么行为人应承担”监控侵权行为的义务“。[21]例如，在前述Hennes v. eBay案、LVMH v. eBay案和Rolex v. eBay案中，法国法院和德国法院均认为，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖的经纪方，负有监管假货的责任。[22]但也有法院认为，网络交易平台提供商不负有监控侵权行为的义务。例如，在前述LanCOme v. eBay案和Tiffany v. eBay案中，比利时法院和美国法院都认为，eBay仅是网络服务提供者而非产品销售的中介，对网站上的假货销售不负有监管责任。[23]我国法院也多次在判决书中对此进行了讨论。例如，在原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，原告对”宝健“， 66 ProHealth” ,“宝健蛟媛”、“蛟媛”等商标在核定使用的商品上享有专用权，从事上述品牌食品的生产和销售。原告发现被告经营的网站（淘宝网）上出现了大量的低价出售疑似原告上述品牌产品的信息，遂以被告侵犯商标权为由要求其承担侵权损害赔偿责任。杭州市西湖区人民法院在判决中指出：“为被告设定审查义务，要求其对涉案商品是否构成商标侵权做出专业性判断，缺乏法律依据的支撑。”[24]此外，在原告无锡昆达制球有限责任公司诉被告张醒狮、浙江阿里巴巴电子商务有限公司商标侵权纠纷案中，原告昆达公司系“SUPA世霸”等商标的专用权人，并在体育运动球上使用该商标；被告张醒狮经营的新昌县沙溪奥仕制球厂在阿里巴巴网站上出售运动球，并擅自使用原告的注册商标标识。原告要求追究被告张醒狮及阿里巴巴网站的侵权责任。在审理中，杭州市中级人民法院认为：“阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务。”。由此可知，各国法院对于网络交易平台提供商是否有监控直接侵权行为的能力和义务存在明显的分歧。笔者认为，对该问题应从网络交易平台提供商在交易中的身份、监控的可行性等几方面来进行分析。
1.从网络交易平台提供商的身份看监控义务之有无
关于网络交易平台提供商的身份，主要有如下几种观点：第一种观点将网络交易平台提供商视为“卖方或合营方”。例如，在Gentry v. eBay, Inc一案中，原告方认为eBay是冒牌运动商品的出卖者。[26]第二种观点将网络交易平台提供商视为“柜台出租方”，它类似于一个网络上的“跳蚤市场”，它与商户之间是一种空间出租关系。[27]第三种观点将网络交易平台提供商视为网络交易的中介方。例如，法国法院和德国法院在前述Hermes v. eBay案、LVMH v. eBay案与Rolex v. eBay案的判决中都认为，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖的经纪方，负有监管假货的责任。[28]第四种观点则将网络交易平台提供商视为网络服务的提供方。例如，比利时法院和美国法院在前述Lancome v.eBay案与Tiffany v. eBay案的判决中认为，eBay仅是网络服务提供者而非产品销售的中介。[29]在我国，法院一般认为网络交易平台提供商仅是网络服务的提供者而非交易的中介方。例如，在前述原告宝健（中国）日用品有限公司诉被告浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为淘宝网只是为买卖双方的交易行为提供了销售信息平台。[30]
