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刑法学:向死而生

  

  在本书的写作中,我尽量完整地提供刑法知识,从而使本书的内容具有德定性。应当指出,我国目前的刑法知识,除历史传统的某些影响以外,基本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法知识,例如,最初是苏联的刑法知识,后来是德日的刑法知识,晚近是英美的刑法知识。这些刑法知识互相之间存在着思想理念上的冲突与逻辑进路上的矛盾,在我国刑法学体系中未能融为一体。在这种情况下,对我国的刑法知识做一次系统清理,消除内容上的抵牾,使之协调统一,是十分重要的,也是将来我国刑法理论发展的基础。{35}929-930


  

  在以上论述中,我提出了刑法知识的清理的观点,《本体刑法学》一书本身就是在承担刑法知识的清理工作。知识清理首先是对现有知识的反思,也就是所谓“破”的工作,惟此才能为“立”提供地基。我对现行刑法学理论的反思,虽然可以追溯到《刑法哲学》一书的写作,但真正从刑法教义学视角的反思,则以《社会危害性理论:一个反思性检讨》(载《法学研究》2000年第1期)为标志。该文引发了对社会危害性理论的讨论,在一定程度上动摇了社会危害性在我国刑法学中的至尊地位,而它恰恰是刑法教义学的最大障碍之一此后,沿着这一思路,我又先后发表了《社会危害性理论:进一步的批判性清理》(载《中国法学》2006年第4期)、《违法性理论:一个反思性检讨》(载《中国法学2007年第3期》)、《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》(载《法学研究》2007年第5期)、《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》(载《法学研究》2008年第6期)等系列论文,这些论文都是以对刑法知识的清理为宗旨的。在此基础上,我出版了《刑法知识论》(中国人民大学出版社2007年版)一书,系统地汇集了我关于刑法知识的有关思考成果。在《刑法知识论》一书的出版说明中我指出:


  

  法国著名学者利奥塔尔指出:科学知识是一种话语。刑法知识同样也是一种话语,作为一名刑法知识的生产者和传播者,我们都具有某种话语权。因此,我们必须谨慎地言说,在言说之前应当对言说本身进行反思与反省,这就是刑法知识论的价值之所在。{36}出版前言7


  

  在反思的同时还必须有所建树,在刑法知识的转型中,我以为方法论问题是极为重要的,尤其是在以往社会危害性理论的影响下,实质主义盛行,而教义学方法却是陌生的,因此刑法教义学方法之提倡就十分重要。在《刑法教义学方法论》(载《法学研究》2005年第2期)一文中,我对刑法教义学方法论的若干重大问题进行了初步探讨,并提出了刑法教义学的研究思路,指出:


  

  刑法学作为一个部门法学,既有其理论品格,又具有其技术的特征。因此,刑法学可以分为不同的理论层次,既包括形而上的刑法哲学研究,又包括形而下的规范法学的研究。在规范刑法学研究中,刑法教义学方法论之倡导十分必要。以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上。规范刑法学在某种意义上更应当是刑法教义学。{37}


  

  从刑法哲学到刑法教义学,这是一个经过了漫长的跋涉而走过的一条刑法学的学术之路,虽然带有我个人的印记,作为一个学术个案,又何尝不是我国刑法学的一段历史或者这段历史的一个细节。


  

  四、历史反思:刑法知识的当代转型


  

  历史并不仅仅是供人凭吊的,历史本身是现实的书写,同时也是未来的伏笔。考察我国刑法学的学术史,以下三个数字是不能遗忘的:100年、60年、30年。100年前的清末法律改革,对于我国刑法学来说,是近代史的起点;60年前的共和国建立,对于我国刑法学来说,是现代史的起点;30年的改革开放,对于我国刑法学来说,是当代史的起点。100年来,风起云涌,刑法更替,宛若梦幻。刑法学科,命运坎坷,向死而生,终至当下。忆昔抚今,感慨系之。现在,我国刑法学又来到了一个关键的时刻:刑法知识面临着重大转型。只有完成刑法知识的当代转型,我国刑法学才能突破瓶颈,进入到一个繁荣昌盛的发展阶段。周光权教授曾经提出“刑法学的突围”这一命题,指出:


  

  中国刑法学发展到今天,“一元化”趋向毫无松动的迹象,那就是传统苏联刑法理论对中国刑法学的全方位渗透和精神领地的长期占领。我们必须承认,苏联刑法理论尤其是社会危害性理论、闭合式的犯罪构成要件理论,组成了今天中国刑法学的骨架。虽然中国刑法学研究目前可以借用的资源还有德、日刑法理论,但是它们毕竟与我们目前所处的情势不能完全对应,这些刑法学上的稀缺资源,尤其是犯罪构成理论在我们看来只是一处可供观赏的“西洋景”。{38}11


  

  在以上论述中,周光权教授确立了苏俄与德日这样一对对立的刑法学知识阵营,我国处在苏俄刑法学的占领状态。因此,所谓突围就是使我国刑法学去除苏俄刑法学的影响与遮蔽。当然,苏俄刑法学之引入 我国已逾60年,虽然中间存在一个时间上的间断,但经过老一辈刑法学人的本土化努力,确实已经在很大程度上转化为中国话语,在我国的刑事立法与刑事司法中都打下了深刻的烙印。以至于产生了以他为我的某些错觉,例如社会危害性理论、犯罪概念,尤其是犯罪的实质概念与犯罪中的但书规定、犯罪的定量因素、四要件的犯罪构成体系、排除社会危害行为、犯罪预备、未遂与中止等,实际上都来自苏俄刑法学,但有时却被误认为是我国的独创,形成了幻相中的“自我”。而德日刑法学,对于我国来说,虽然清末民初是建立中国刑法学赖以效仿的样板,但1949年的革命而发生了某种断裂。在这种情况下,德日刑法学成为一个我国刑法学所生疏的“他者”。因此,我国刑法知识的转型,恰如同从计划经济向市场经济的经济体制转轨,是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。我曾经指出:


  

  我国目前的刑法学知识中,苏俄刑法学知识与德日刑法学知识存在一种消长趋势:苏俄刑法学的影响日益萎缩,德日刑法学知识的影响逐日隆盛。但是,在刑法知识的基本构造上,还是受制于苏俄刑法学,这主要是指犯罪构成理论,从而造成了苏俄刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。{36}49


  

  这种知识冲突将在一个较长的时间内存在,这一知识冲突解决的过程,就是一个刑法知识转型的过程。我以为,对此应当是可期待的。因此,推动我国刑法知识的转型,是我辈刑法学人责无旁贷的使命,也是我辈刑法学人对我国刑法学所能做出的最好贡献。


  

  在从苏俄刑法学向德日刑法学的知识转型过程中,如何确立我国刑法学的主体地位与主体意识,这是一个不容回避的重大问题。在刑法知识转型过程中,我国刑法学的主体性是否会丧失,这是可能引起担忧的。我以为,这种担忧是不必要的。正如在计划经济与市场经济的讨论中,往往掺杂着姓社姓资的意识形态观念。但是,恰恰是姓社姓资的争论遮蔽了中国的主体性地位。其实,计划经济与市场经济都只不过是发展经济的一种体制性工具,发展经济才是硬道理,中国经济所具有的主体地位是不会因为计划经济还是市场经济的选择而丧失的。同样,不论是苏俄刑法学还是德日刑法学,也只是刑法教义学意义上的一种工具。只要刑法问题是中国的,无论是采用苏俄刑法知识还是德日刑法知识来解决,都不会动摇我国刑法学的主体性地位。关键问题在于:哪一种刑法知识更有利于我国刑法问题的解决?我认为,自从我国近代刑法学诞生以后,刑法学不再是中学而是西学,包括整个法学都是西学。刑法学也是如此。在这种情况下,我们本来就没有必要太在乎中西之分,而是要融入世界范围的刑法知识中去。只有这样,才能建立起中西刑法学的沟通与对话的机制,才能逐渐地在刑法知识上取得话语权。



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