法搜网--中国法律信息搜索网
刑法学:向死而生

  

  更为致命的是稍后兴起的新文化运动:改文言文为白话文,刑法的表意文字发生了一场革命,由此波及法学,使我国古代律学的经世致用功能彻底消亡。我国的象形文字源远流长,但在其形成以后逐渐与口语相脱节,形成书面用语,这就是所谓文言文。文言文被广泛地适用于诗词格式等文学创作,更是官方交流的语言工具,刑律也是采用这种语言表达的,并且形成了独特的格式。文言文较难读懂,只有经过严格正规的语言训练才能掌握这种文字。对于绝大多数未受教育的社会公众来说,文言文是一种知识的障碍。在清末民初,新文学运动风起云涌,其中较为激进的一些学者甚至主张废除汉字,改采拼音文字,实现所谓“言文一致”。废除汉字,则可能使中国文化走向灭亡,其主张不足以采用。退而求其次,另一些学者提出以白话文取代文言文,这就是所谓白话文运动。主张白话文之最有力者,例如胡适先生,把文言文称为“死”的文字,而把白话文称为“活”的文字。胡适先生指出:


  

  今日之文言文乃是一种半死的文字,今日之白话是一种活的语言。白话不但不鄙俗,而且甚优美适用。白话并非文言文之退化,乃是文言之进化。白话可以产生第一流文学,已产生小说、戏剧、语录、诗词,此四者皆有史可证。白话的文学为中国数千年来仅有之文学;其非白话文学,皆不足与于第一流文学之列。{7}24


  

  白话文运动取得了重大成就,逐使我国书面语与口头语合而为一,对于文化传播与教育普及功不可没[2]。 然,正是白话文运动,使文言文成为一种古代汉语,与现代汉语相对立。换言之,文言文有别于口语,但并不能说是一种死的语言,而是活在另一个世界的语言,它与白话文作为一种生活中的口头语是不同的。正是白话文运动,才真正使文言文成为一种死的语言。白话文运动的后果并不局限于文学,而且对法律也产生了深刻的影响。时逢世代更替,中国古代刑律被废弃,德日刑法体例之引入。又遭遇白话文运动,使刑律的绝大部分采用文言文表达的法条不能再用,而改为贴近白话文的法条表达方式。这一变化,给以律文为解释对象的律学带来致命的打击。可以说,我国近代刑法学是另立炉灶,重新开张。从这个意义上说,我国近代刑法学并非中学而实乃西学。


  

  在整个民国时期,我国刑法学都是围绕着刑法注释而展开的,这里的刑法是指1928年和 1935年新旧更迭的两部民国刑法。正是在这一过程中,逐渐形成民国刑法学的基本框架,例如民国学者王觐指出:


  

  研究犯罪及刑罚原理原则,加以系统的说明者,日刑法学。学也者,自复杂现象之中,取共同点,发见共通之要素,以得秩序的知识为目的者也。刑法学,亦学之一种,故其趣旨亦同,惟刑法学的任务,以现行刑法为基础,考究其对于犯罪与刑罚所适用之原则,此自然法学派以发见古今不变完全理想的刑法为主眼,谓现行刑法不完全,而以理想的刑法,评判刑法之是非者,自不在刑法学范围之内。至若研究现行刑法,指摘其缺点,为立法者异日修改刑法之资料,固研究刑法学者所应有之责任,不过非刑法学之主要目的而已。


  

  对于现行刑法加以科学的研究者,日刑法学。刑法学中所当研究之范围,即刑法之范围,刑法范围,因刑法意义之不同而有异,故刑法学之范围,亦依刑法意义而定之。{8}5


  

  从以上王舰对刑法学的界定来看,偏重于解释刑法学是毫无疑问的,这与律学的传统可谓一脉相传。其间重大的区别在于:律学实际上是语义学,过于倚重于刑法的语言分析。而刑法学则是规范学,对刑法采用规范分析的方法,从而完成了刑法研究方法的重大转变。例如,在中国古代刑律中,虽然在春秋时期,商鞅改法为律,改变了以刑统罪的传统法典结构,采取罪刑分立,为构建刑法体系奠定了基础。但中国古代刑律始终采取刑先罪后的法典叙述模式,并且在总则性规定中并没有犯罪的一般概念。罪名都是具体的,都被规定在分则性条文之中。作为对刑律解释的律学,并未形成犯罪的一般理论。这种状况,在民国刑法学中有了根本性的变化。民国刑法学除了具有概论性质的刑法论以外,其总论分为犯罪论与刑罚论两个部分。在犯罪论中,首当其冲的是犯罪概念(亦称犯罪之观念)。例如民国学者陈瑾昆将刑法上的犯罪定义为:刑法所规定应以刑罚制裁之有责并违法行为,由此而将犯罪的意义分解为以下四项:(一)犯罪为行为(Handlung)(二)犯罪为刑法所规定应以刑罚制裁之行为。(三)犯罪为有责行为(Schuldhafte Handlung)。(四)犯罪为违法行为(Re-chtswidrise Handlung)。{9}62一63以上对犯罪意义的揭示,涉及犯罪的违法性、有责性、应受刑罚惩罚性等特征,较为科学地阐明了犯罪的法律性质,也为建构犯罪要件,即犯罪构成体系提供了根据。


  

  将民国刑法学提高到一个法理水平的是民国时期著名学者蔡枢衡教授。蔡枢衡教授在一定程度上超越了注释刑法学,将刑法学上升到刑法哲学的层面,当然这与蔡枢衡教授所具有的法理素养是相关的。蔡枢衡教授提出了刑法学品格的命题,主张刑法学应当追求超出以条文之解释为满足的境界,使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学。蔡枢衡教授指出:
现代中国法学—从而刑法学的主体,第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上,十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一;自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系,也是一般和特殊的关系。这种关系使法学—从而刑法学和其他一切科学并哲学,直接间接地保有内在的关系。{10}2


  

  当然,蔡枢衡教授时运不济并没有完成其创造中国刑法学体系的使命,其《刑法学》一书设想分为四编:第一编的绪论,内容是关于几个基本范畴的叙述。第二编说明各种特别构成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分。第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的犯罪总论中的一部分。第四编说明刑事处分制度(刑罚及保安处分)。事实上,蔡枢衡教授只完成了第一编。后三编未及写作,民国的命运发生了历史性的转折。尽管如此,蔡枢衡教授的批判与反思精神是十分突出的,例如蔡枢衡教授深刻地揭示了中国近代法及法学的次殖民性质,指出:


  

  法之次殖民性质是中国数十年来的新法与生俱来的属性,这个属性和中国社会经济之次殖民地性质是一脉相通的。中国法学不能发现—至少是没有发现中国法律固有的属性。


  

  今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图{11}89、98


  

  蔡枢衡教授为我们生动地描绘了民国时代中国对外国法及法学,包括刑法学的移植,也可以说是被殖民所带来的对中国具有理想的学人的冲击、反思与选择。尽管如此,民国刑法学取得的重要成就还是值得充分肯定的,回顾这段历史,仍然使我们这些后学领略前贤在中国刑法学的发展初期学术探索的勇气,令人肃然起敬。对于民国刑法学这段历史,我国学者作了以下中肯的评价,可以作为这部分历史叙述的一个总结:


  

  民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才初步形成,并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪刑法学的重要组成部分。回顾历史,我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价,而不应当漠视甚至谈忘这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题,甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会经验的证明,即盲目地全盘予以移植照搬。{12}25


  

  二、共和国的前30年:刑法学的由生而死


  

  对于具有60历史的共和国刑法学来说,清末刑法改革引人大陆法系刑法学,在此基础之上发展起来的民国刑法学,可以说是一段“前史”。


  

  2。世纪50年代初期,是共和国刑法学的草创时期,这个时期是以废除旧法观点,引人苏俄刑法学为特征的,由此而使我国刑法学苏俄化与政治化,并使民国刑法学的学术传统,如同以民国《六法全书》为基本框架的法统一样,虽然为之中断。我国学者在总结这一时期的刑法学研究特点时指出:



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章