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有组织犯罪“打小”从一般违法开始

  

  (三)刑法与行政法作为公法的配合必要


  

  刑法作为保障法,应当具有谦抑性,刑法的谦抑性决定了刑法对社会生活的介入程度。刑法不能对社会生活的所有问题都加以规制,因而需要同样作为公法的行政法与之配合,以期待其解决对有组织犯罪从一般违法打起的困境问题。


  

  法国著名启蒙学者卢梭指出:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[15]但这决不意味着要否定其他法律自身的制裁性,恰恰是这些具有一定程度强制效果的其他法律,如《行政处罚法》同《刑法》一起,互相协调,各显其能,共同构筑防范犯罪的法律堤坝,实现防范犯罪之目的法律的制裁。违法行为是互相联系的,有量和程度上的区分,因而在法律制裁上也应当给予一体化考虑。社会生活多样性导致行政不法与刑事不法之间的界限并非固定不变,而是动态的,可以相互转化。当今犯罪化与非犯罪化主要集中于行政不法与刑事不法的相互转化上,正因如此,刑法和行政法同作为公法,两者相互配合,刑法和行政法交相呼应,使得在法律制裁方法上表现出一定的层次性。如果严密法网的努力只局限于各个部门法之内,立法者只关注行政法或刑事法范围内法制的完善而缺乏宏观性眼光,忽视法网之间的协调与衔接,那么在行政法与刑事法相邻的灰色区域必然出现混乱。对行政法与刑法立法上的衔接、协调、互动进行专门研究,科学地设计刑事不法与行政不法之间的界限,对于合理地控制刑法介入社会生活的广度和深度,无疑是大有裨益的。[16]


  

  三、司法打击与行政处理的配合价值


  

  我国犯罪立法定量规定模式的设计初衷是美好的,是为了实现罪刑法定下刑法的明确性,是为了缩小犯罪的打击范围实现刑事立法的谦抑性、保障人权。可是理想和现实往往是有差距的,在美好愿望下成长的犯罪立法定量规定模式在实践中的效果与其设计之初衷有所偏离,立法模糊缺乏明确性,公民的行为得不到明确的指引,符合犯罪行为性质的行为因为不具备达到犯罪定量因素因而得不到刑事制裁,公正难以实现。我国犯罪立法定量的种种不足呼吁司法打击和行政处理的相互配合。


  

  (一)一般违法的控制:由治安消弭于无形


  

  《治安管理处罚法》第2条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”有些行为虽然与刑法所规制的犯罪行为的类型和性质相同,但由于刑法犯罪立法定量的规定,导致刑法并不能对其加以处罚,而这些一般违法行为由于违反治安管理方面的行政法律、法规,侵害了治安管理处罚法以及其他治安管理方面的法律、法规所要保护的法益包括正常的社会秩序、公共安全、公民的人身权利、公私财产权利等,而受到治安管理处罚法的规制,从而将其消弭于无形。行为的法益侵害性应当是认定一个行为是否违法的实质性标准,上述行为虽然没有构成犯罪,但却有实质的社会危害性,不打击不足以平民愤、稳民心、保平安。任何违法行为都要承担相应的法律后果,此时以治安管理处罚法为代表的行政法规便彰显了其不可磨灭的作用。



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