一部分学者认为，“非自动执行声明”与至上条款不符。例如，美国著名的国际法学者路易斯？亨金教授认为，人权条约具有自动执行的联邦法律的地位，不论美国的政治机构和行政机构的意图如何。附加于人权条约的非自动执行声明，是对美国宪法上的条约体制的颠覆，悖离美国宪法的精神因而是不合宪的。[56]
也有学者基于美国宪法“条约条款”和“至上条款”，为“自动执行声明”的合宪性辩护。在“条约条款”方面，美国宪法允许行政机构经参议院建议和同意对外缔结“条约”，而非自动执行声明实际上构成“条约”的一部分。[57]而条约权力具有双重性质：既是缔结条约的权力，也是制定最高的全国法律的权力。正如国会制定立法的权力应包括限制相关立法在美国法院的效力一样，在“条约条款”下的缔结条约的权力也应该被理解为包括限制条约在美国法院的效力的权力。同时，非自动执行声明能确保重要的国内法律变化只能通过参众两院都参加的立法程序完成。
在“至上条款”方面，首先，至上条款规定美国联邦制定法和条约是全国的最高法律。但是，美国国会经常具体规定联邦制定法不会优先于州法律，或不会使先前的联邦法律无效，或不会创设一项个人诉权。第二，尽管国会－行政协定在国际层面同样是条约，应被看作全国最高法律的一部分，但美国国会和总统能够限制国会－行政协定的自动执行效力。第三，长期以来，尽管有至上条款，但不是所有的条约都是自动执行的。第四，即使自动执行的问题只能通过参考条约条款来确定，美国的非自动执行声明实际上也是条约条款的一部分。最后，在至上条款中包括条约旨在加强联邦政府强迫州遵守条约的能力，而不是限制联邦政府在决定是否和如何执行条约时的灵活性。[58] 近年来，除在缔约时做出“非自动执行声明”外，美国立法机构还在相关国内立法中明确规定“相关条约非自动执行”或明确排除“个人在美国法院援引条约”。例如，1994年制定的《乌拉圭回合协定法》（URAA）规定了WTO协议在美国国内法的地位。根据该法第102－103节的相关规定，首先，WTO协议是非自动执行的，即在没有实施立法的情况下，该法在美国国内不能生效。该法立法历史表明“乌拉圭回合协定……不是自动执行的，因此其在美国国内的法律效力由实施性立法调整。”第二，与美国法律不一致的贸易协定的条款不得被给予效力，即如果美国法律与协议的任何条款不一致，美国法律应优先，而且美国法律优先于WTO协议的任何与之相冲突的条款。第三，WTO协议不会创设任何个人诉权，即不允许个人以与任何贸易协定不一致为由，起诉美国联邦部门或机构的任何作为或不作为。[59]再如，在“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案”判决后制定的2006年《军事委员会法》（MCA）中，规定由军事委员会审判的“外国非法敌方战斗人员”不得援引《日内瓦公约》作为权利渊源。而且，个人不得在美国联邦或州或其领地的任何法院中的任何人身保护令或其他美国或美国的现任或前任官员、雇员、武装力量的成员、或美国的其他机构作为当事一方的民事诉讼或程序中，援引《日内瓦公约》及其任何议定书作为权利渊源。[60]尽管美国立法机构并未阐明这样的规定与至上条款的相符性，但仍得到了美国司法机构的接受，从而使个人几乎不可能在美国国内法院直接援引相关条约。
简言之，至上条款是否允许美国政治机构单边改变“条约是全国最高法律”的做法？如果是，应允许什么机构或部门，通过何种方式改变？对于这些问题，长期以来存在学术争论。遗憾的是，长期以来，这一实践与至上条款的相符性从未被美国法院审查过，这实际上也意味着美国司法机构对该实践的默认。而在美国的国内立法中明确规定相关条约“非自动执行”或明确排除“个人在美国法院援引”的情况下，美国法院会对这一意图“绝对地尊重”而不会越雷池半步。
第二，关于“哪一方面的意图”的问题。根据“福斯特案”，如果没有缔约双方同意条约非自动执行的意图，条约就是自动执行的。然而，某些美国联邦下级法院不仅将着重点从缔约方的共同意图转向了美国政治机构的单边意图，而且转变了“哪一方面的意图”的着重点。它们不是去探询改变至上条款的“在美国，条约不需要立法转化实施，就在法院作为法律可以实施”原则的肯定性意图的证据（即缔约双方共同同意条约不自动执行的证据），而是探询使条约在美国法院作为法律可实施的意图的证据（即美国单方的条约自动执行的意图的证据）。按照这种推定，如果不存在美国立法机构和行政机构明确要求条约自动执行的意图的证据，条约就是非自动执行的。在没有事前的国内立法转化实施的情况下，该条约在美国法院不能实施。
在考察条约是否自动执行时，考察的起点和着重点是意图条约自动执行，还是意图条约非自动执行，这个问题表面上看起来无关紧要，实则暗藏玄机。众所周知，各国关于条约在国内执行的国内法规则多种多样，谈判条约的国家很少涉及条约的国内执行的问题。既便涉及，也最多只宏观性地涉及机构性和程序性规定，而不涉及条约条款是否能够在国内法院和其他机构中被作为实体法依据的问题。因此，“条约属于非自动执行，除非有证据表明美国立法机构和行政机构的意图是该条约为自动执行”，采用这一“非自动执行推定”将导致大多数条约非自动执行，从而不能在美国法院中被个人援引。按照这一方法，条约原则上在美国法院将非自动执行，仅在少数例外情况下能够自动执行。五、结论
综上所述，按照美国宪法的相关条款，条约在美国具有“全国最高法律”的地位，且能够构成联邦法院管辖权的基础。然而，自“福斯特案”之后，就产生了自动执行和非自动执行条约的区别，导致并非所有的条约都具有能被个人在美国法院直接援用的效力。除“意图”因素外，美国立法机构的专属立法权力、美国司法机构在对外关系中的职权限制、条约包含个人诉权、美国行政机构和立法机构的指示等都成为“自动执行分析”中需要考虑的要素。就实际结果来说，这些方法的运用使条约的自动执行效力的限制因素渐增，而条约在美国法院自动执行的几率渐弱，且条约的实际地位与至上条款的应有含义之间的差距也越来越大。
勿庸置疑，与美国建国时的条约相比，当代的国际条约有显著的不同。[61]与美国建国时的国情相比，当代的美国在国家实力和国际地位方面也发生了巨大的变化。正是这些变化，导致美国对国际法在国内适用的政策选择也随之调整。实践表明，在美国国内，对确保对外关系中的权力分立的关注已经超越了对违反条约而导致国际冲突的关注。在缔结和实施条约的过程中，起核心作用的不再是司法机构，而是政治机构（包括立法和行政机构）。在美国法院中对自动执行标准的若干“创新”，实际上是放弃司法机构在实施条约中的核心作用，支持外交事务权力越来越多地向政治机构聚集。这些做法，使美国从“宪法上的一元论国家”变成了“事实上的二元论国家”。[62]
