2．“可司法性”标准
从20世纪80年代以来，美国某些联邦下级法院在审查一项条约是否自动执行的案件中，不是考察该条约是否旨在通过未来的国内立法行为来实施的“意图”，而是考察该条约所规定的义务的性质是否属于可由法院审理的问题，即该条约本身是否确立了“肯定性的和司法上可实施的义务”。如果该条约义务的性质不属于司法上可实施的，则不是自动执行的条约。这就是所谓的“可司法性”标准。
“可司法性”标准是基于美国宪法赋予法院的“实施法律”的权力只限于“具有司法裁决性的法律”的理念。根据这一标准而认定条约条款在司法上不能实施，不是因为条约当事方的意图，而是因为根据美国的权力分立体制，条约所规定的义务被认为不是由法院所能履行的，而是由政治机构所履行的“政治任务”。在实践中，基于“可司法性”标准而被否定自动执行效力的条约包括：“恳求式的”或“劝告性”的条约条款；[33]“条约义务不确定”的条约条款。[34]然而，“劝告性”和“义务性”的条约义务之间的区别如何辩明？“含糊的”与“确定的”条约义务之间的界线又在何处？如果在美国的宪法和联邦法律中的“劝告性的”或“含糊的”规定在司法上可实施，[35]那么为什么相关的条约条款却必然丧失其自动执行的效力？这种做法是否与美国宪法至上条款和第3条第2节第1款“司法权应适用于根据……条约而产生的一切案件”的规定相符？对于上述问题，美国联邦下级法院在相关判例中并未详细论证。可以认为，一方面，“可司法性”标准同样缺乏具体明确的标准，另一方面，其标准又是“不言自明的”：在条约的国内实施中，起主导作用的不是司法机构本身，而是政治机构。
值得注意的是，一些美国联邦下级法院在运用“可司法性”标准时，还运用了更广泛的因素。例如，在1974年由美国联邦第九巡回上诉法院审理的“塞班岛人民诉美国内务部案”（People of Saipan v. United States Department of Interior）中，对于如何确定一项条约“是否无需转化实施立法，确立了肯定性的和可司法实施的义务”的问题，该法院列举了下列因素：条约的目的和条约制定者的目标、存在适于直接实施条约的国内程序和机构、替代性的实施方式的可获得性和可行性、自动执行和非自动执行的即刻的和长期的社会后果。[36]而在1985年由美国联邦第七巡回上诉法院审理的“伏诺洛娃诉苏联案”（Frolova v. USSR）中，对于一项条约是否“意图自动执行”的问题，该法院详细列举了一系列因素：协定的措词和目的；围绕其执行的具体情势；协定所施加的义务的性质；替代性的实施机制的可获得性和可行性；允许一个私人诉权所可能导致的后果；解决该争端的司法机构的能力。[37]
尽管上述美国法院声称，考察相关因素的最终目的在于确定条约是否“意图”自动执行。然而，这些法院不是去通过条约条文或谈判历史来探询实际的意图，而是基于与意图本身并不相关的因素来推断“意图”。这是一个纯粹建立在解释基础上的“意图”，而不是一个直接表达的意图，更不是意图本身。同时，上述因素涵盖了条约义务为什么不可司法实施的诸多原因：既结合了“可司法性”和“个人诉权”等法律问题，也包括了“社会后果”等政策判断。有学者指出，在涉及美国宪法和法律的案件中，“可司法性”和“个人诉权”等法律问题是两个独立的问题，法院对其分别单独审查。然而，在涉及条约的案件中，这些问题均被视为一个问题，即“自动执行问题”的一部分。同样，在涉及美国宪法和法律的案件中，“可司法性”和“政治问题原则”（the principle of political question）或“司法节制原则”（the principle of judicial abstention）的运用也是不同的两个问题，而在条约案件中，运用“意图”之外的各种因素来区别自动执行和非自动执行条约，实际上也混淆了这些问题。[38]由于“派生”了诸多导致条约义务不可司法实施的原因，上述做法使条约被推定为非自动执行的可能性大大增加。
3．“个人诉权”标准
如果一项法律授权个人启动一项司法程序，该法律构成一项个人诉权（private right of action）。只有个人拥有“诉权”时，才能在美国国内法院启动一项司法程序。20世纪80年代以来，自动执行问题越来越多地被美国联邦下级法院表述为个人所援引的条约是否给予了一项“个人诉权”。运用这一方法的典型案例是1984年由哥伦比亚特区巡回上诉法院审理的“特尔－奥伦诉利比亚阿拉伯共和国案”（Tel-Oren v. Libyan Arab Republic，以下简称“特尔－奥伦案”）。在该案中，原告援引《联合国宪章》等国际条约，要求被告对其在以色列的恐怖主义行为给原告所造成的人身损害进行赔偿。在该案判决的主体部分，并未涉及条约的自动执行问题。但是，该案的主审法官之一伯克（Bork）法官在其附随意见（concurring opinion）中认为：“尽管美国的条约是全国的法律，但是通常不会创设个人可在法院实施的权利。在缺乏授权立法的情况下，只有当条约明示或暗示提供一项个人诉权时，个人才能提请法院实施一项条约条款”。[39]在后来的涉及个人援引条约的案件中，美国联邦下级法院常依据这一意见来判断条约是否自动执行。而且，美国联邦下级法院往往采取严格的解释，即只有一项条约本身给予了一项个人诉权，该条约才能由个人在国内法院实施。
众所周知，国际法上的条约，通常主要是对国家（包括政府机构及其官员）施加义务，而没有明确阐述国内实施的问题。因此，大多数条约本身并不会直接或隐含地规定给予个人诉权。实际上，很多美国宪法条款及其联邦制定法也存在同样的问题。对此，有学者指出，“条约条款给予个人启动司法程序的权利”不同于“个人在司法程序中援引条约条款的权利”，后者所涵盖的范围显然比前者宽泛得多。[40]一项本身没有阐述个人诉权的条约也可以由个人在法院实施，因为在某些案件中，来自条约的“个人诉权”并不必要。例如，如果根据与相关条约条款不一致的美国法律起诉或指控某一个人，该个人可以通过提出抗辩而不是起诉来实施该条约。而在某些案件中，即使启动司法程序的权利不是来源于条约本身，也可以来源于美国国内法律。例如，个人诉权可以来自于联邦制定法、联邦普通法和州制定法，包括有关人身保护令程序方面的法律；另外，美国联邦制定法如第1983节以及《行政程序法》（APA）分别给予了针对州和联邦法院的实施联邦法律（包括条约）的诉权。[41]
