二、仲裁协议有效性的宽容趋势
从世界范围来看,各国及国际社会对仲裁协议有效要件的要求经历了从严格到逐步宽松的发展历程。仲裁协议有效要件被逐步放宽的内容有三个方面:
(一)第一个方面:仲裁协议书面形式的宽泛解释
1958年《纽约公约》签订后国际商业社会发生了翻天覆地的变化,出现了许多已经达成共识的商业惯例。仲裁协议的形式包括两种:一是当事人签署的仲裁条款或仲裁协定;二是包含在互换函件、电文中的仲裁条款或仲裁协定。此时电报是一种非常先进的通讯手段。但是,随着世界经济的不断发展,经过近50年,通讯技术已经取得了突破性进展,电传、传真、计算机邮件等一系列沟通和交流手段广泛运用,特别是80年代以来,电子数据交换在商业领域的出现,很大程度上影响了商业活动中合同的缔结方式。到了21世纪,在民商事交往中,通过电报来订立合同已经跟不上时代的脚步了。从仲裁实践来看,当事人之间经常存在这样的情况,他们之间虽然没有签署书面仲裁协议,但是他们之间存在口头的仲裁协议,并且这种口头的仲裁协议可以被其他书面资料所证明。按照《纽约公约》中的严格书面形式的要求,这样的仲裁协议是不能被认可的。
显然,宽松地解释“书面”更切合实际。商人们在洽谈合同时尽可能地保全已订立的民商事仲裁协议的有效性,避免对“书面”形式过于苛刻的限制。“现代国家立法似乎正朝着放宽这种形式要件的方向发展。”[5]商人们不可能为订立一份仲裁协议而浪费过多时日,以至延误商机。只要仲裁庭或法院可以从该协议中充分领会到或明确推定出当事人将争议提交仲裁的意思表示即可,不必过分追究其形式的完备性,以扞卫仲裁的自治性以及维护当事人的意思自治。
1985年《国际商事仲裁示范法》从形式上拓宽了书面仲裁协议的范围,包括了“当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”但此种拓宽仍不能满足商事交往的快速发展。为此,各国均作出了不懈的努力。德国、瑞士、瑞典、荷兰、英国、美国和韩国均对仲裁法典进行了修改,为当事人提供了宽松的仲裁环境。目前关于仲裁协议的书面形式的理解已经逐步扩大,有以下四个方面的表现:第一,仲裁协议不必当事人签署;第二,仲裁协议可以不是书面的,只要有书面证据证明即可;第三,仲裁协议可以通过当事人在程序中的行为默示形成;第四,将“书面”由传统理解扩大到一些可以感知的形式。