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论仲裁协议有效性的宽容趋势

  

  仲裁协议有效要件之二:形式合法。各国均要求仲裁协议的形式为书面形式。“仲裁协议的有效不仅需要当事人双方的合意,而且还需要以仲裁庭以及法院认可的形式表现出来,才具有相应的法律效力。”[3]书面形式是仲裁协议的最佳形式。世界上大多数国家的法律以及国际条约甚至还规定仲裁协议必须是书面形式。如英国、美国、日本、意大利、荷兰、西班牙等国家的仲裁法都对仲裁协议的书面形式进行了规定。《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》简称《纽约公约》和1985《国际商事仲裁示范法》均要求仲裁协议须为书面形式。对“书面”的认定,各国又有所不同。《国际商事仲裁示范法》第7(2)条规定:“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即可构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同一部分的话。”“电报过去曾经是书面传送紧急讯息的常用方式,很大程度上已经被电传以及后来的传真和现在的电子邮件所替代。”[4]


  

  仲裁协议有效要件之三:争议事项的可仲裁性。争议事项的可仲裁性是一国法律允许通过仲裁解决的争议事项的范围。这个概念实际上是对仲裁范围施与的一种公共政策限制。这类限制主要是涉及各国的经济制度、社会体制、历史传统等关乎一国存在的根本性问题。每一个国家根据本国公共政策的考虑确定哪些事项可以通过仲裁解决。即仲裁协议的内容不违反法律的强制性规定和公序良俗原则,特别是提交仲裁的争议事项依据有关国家的法律规定具有可仲裁性。公共秩序与善良风俗,简称公序良俗,是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中,有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。若当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项,根据一国法律是不可仲裁的,就意味着该仲裁协议违反了强制性规定,不能产生法律效力。不可仲裁的事项通常包括关于民事身份、父母子女之间的关系、离婚争议及涉及到被认为属于公共和社会利益的事项。


  

  仲裁协议有效要件之四:仲裁机构的选定。仲裁机构的选定必须是符合要求的。在机构仲裁的情况下,只有当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构确实存在,或者至少可依常理推定其确实存在,并且当事人约定的仲裁委员会是唯一的,该仲裁协议才会有效。之所以将对仲裁机构的确定视作有效仲裁协议的必备要件,是因为几乎所有的常设仲裁机构都规定,只有当事人在仲裁协议中明确表示将争议提交其仲裁,该仲裁机构才有权受理和仲裁该案件。否则,即使当事人在仲裁协议中明确表示了将争议交付仲裁解决的意愿,但未明示仲裁机构名称,有关仲裁机构因无法证明其对该争议具有仲裁管辖权而仍将拒绝受理案件。



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