(四)“单位的业务范围”说
有观点认为,单位犯罪应当发生在与单位的业务范围相关联的场合,单位成员实施的犯罪行为是否超出“单位的业务范围”是单位犯罪与自然人犯罪的重要区别。[16]对此,笔者认为:
1.单位犯罪并非只存在于单位业务活动范围内。诚然,作为一个法律拟制的主体参与社会、经济活动,单位的活动范围应当受到法律的限制。然而,单位犯罪本身就是最严重的违法行为,单位为追求非法利益或目的敢于置最严厉的刑法于不顾,又怎么可能遵守有关业务范围的约束!所以,突破业务范围实施犯罪行为实在不足为奇。结合《刑法》第107条规定的境内外机构、组织资助危害国家安全犯罪活动罪来看,资助他人实施危害国家安全犯罪活动显然不属于任何机构、组织的业务范围。再如单位实施走私犯罪等,都超出了单位的业务范围。
2.单位成员在执行职务或业务中的所有犯罪行为并非都是单位犯罪。例如《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪,就是发生在国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同这一职务活动过程中,但它并非单位犯罪,而只是一般的自然人犯罪。
与“单位的业务范围”相类似的观点还有“与单位业务相关联”说,[17]但“与单位业务相关联”本身就不具有确定的标准,如单位为业务竞争而雇凶杀害对方具有竞争力的关键人物是否与提升自身业务相关联?对此完全可以有不同的认识。这种前提的不确定性决定了将“与单位业务相关联”作为单位犯罪和自然人犯罪的区分标准同样是不妥当的。
(五)“由单位决策机关或者负责人决定”说
有观点认为,单位犯罪与个人犯罪的不同主要体现在:单位犯罪行为必须是集体研究决定或者负责人决定。[18]对此,一般来讲,“由单位决策机关或者负责人决定”的行为是单位行为,应该由单位承担相应的刑事责任。但正如前所述,“由单位决策机关或者负责人决定”实施的以权谋私行为,不能视为单位犯罪而应以自然人犯罪论处。因为如果将这种情况视作单位犯罪从而对单位处以刑罚,就会损害本无任何罪过也未从犯罪中获得任何利益的整个单位及其全体成员的合法利益,有违罪责自负的刑法原则;同时,由于我国现行刑法典对单位犯罪规定的定罪处罚起点标准普遍高于单纯的自然人犯罪,因而如果将这种情况作为单位犯罪处理,就会使那些掌握单位决策权人员的以权谋私行为得不到应有的惩罚,有违罪责刑相适应的原则,也极有可能鼓励那些掌握单位决策权的人员为了私利而大肆滥用职权实施犯罪。[19]“由单位决策机关或者负责人决定”的行为究竟是否属于单位行为,还需要结合该决定究竟出于为了个人还是单位利益的动机或目的,只有是为了单位的利益,才可以认定为单位犯罪。特别是单位犯罪并不仅限于故意犯罪,对于单位过失犯罪,其主要是因为单位疏于管理或监督不力等原因造成的,而不是因为单位决策机构或者负责人的具体决定导致的。因而,“由单位决策机关或者负责人决定”也不能承担区分单位犯罪与自然人犯罪的重任。
三、单位犯罪与自然人犯罪区分的关键因素
上述以单位名义、违法所得归单位所有、为了单位利益、单位的业务范围、由单位决策机关或者负责人决定,都只对单位犯罪与自然人犯罪从一定的角度和层面进行了区分,由于缺乏全面、深人和系统性,不能揭示出单位犯罪不同于自然人犯罪的本质。笔者认为,只有单位意志才是区分单位犯罪与自然人犯罪的关键。