2．不能正确归属单位成员实施的犯罪行为。依照现行刑法对单位犯罪的原则性规定，不能对单位成员实施的犯罪行为的属性得出清晰的判断。从实践情况看，一方面，对于单位成员实施的根据刑法分则规定自然人和单位均可构成犯罪的行为，基本上是以“为单位谋取利益”为标准将其认定为单位犯罪行为，但这一标准恰恰是为立法者所舍弃的。另一方面，对于单位成员实施的刑法分则规定的只有自然人才能构成而单位不能构成的犯罪应如何定性处理的分歧十分严重，一种意见认为，这种行为属于单位行为，应当以单位犯罪论处，但在刑法分则没有明文规定单位可以成为这类犯罪主体的情况下，根据罪刑法定原则，对于这种单位行为，不宜直接追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；[9]另一种意见认为，根据《刑法》第30条的规定，在刑法没有规定这类犯罪为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，但是《刑法》第30条并未禁止追究自然人的刑事责任，根据刑法的其他相关条文规定，在自然人可能成为犯罪主体的情况下，应当追究自然人的刑事责任。[10]从司法解释的规定来看，既有倾向于第一种意见的，如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位实施贷款诈骗行为的定性；也有采纳第二种意见的，如最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》关于单位实施盗窃行为的定性。有意思的是，无论哪种意见，都以坚持罪刑法定原则为前提，都认为自己的结论是《刑法》第30条的应有之意。[11]对于同一法律条文，可以作如此正反不同的解读，与单位犯罪概念的立法虚设不无关系。[12]
二、区分单位犯罪与自然人犯罪的观点评析
在单位犯罪法定概念缺失的情况下，刑法理论界对单位犯罪的概念曾有过热烈的研讨，形成了许多仁智互见、颇具争议的观点，其数量之多，难以一一列举。根据学者们对单位犯罪概念的探索和相关司法解释的规定，如何区分单位犯罪与自然人犯罪，主要存在以下观点：
（一）“以单位名义”说
在区分单位犯罪与自然人犯罪上，最高人民法院有关指导性文件将“以单位名义实施犯罪”放在一个突出的位置上。如2000年最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。结合这一文件精神，有观点认为，“以单位名义实施犯罪”是认定各单位犯罪必不可少的要素。[13]对此，笔者认为：
1．并非所有以单位名义实施的犯罪都是单位犯罪。在实践中，存在大量冒用、盗用单位名义实施犯罪的行为。对此，1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，要透过现象看本质，对于那些打着单位的幌子，利用单位名义，为个人谋取利益的不法行为，当然不能认定为单位犯罪。
