笔者赞同通说的观点,因为《刑法》第30条实际上仅规定了单位犯罪构成的主体要件(即公司、企业、事业单位、机关、团体)、客观要件(即必须是危害社会的行为)和前提要件(即必须有法律的明文规定)。但是,无论是自然人犯罪还是单位犯罪,都必须具备实质危害性和形式违法性,因而后两个要件对单位犯罪与自然人犯罪的界分没有任何实际意义。而第一个要件虽然对单位犯罪的主体范围作出了一般限定,但是由于无视单位必须通过其成员为中介实施犯罪行为这一基本事实,因而对单位成员实施的危害行为在定性上的作用也十分有限。[5]单位犯罪固然是由于犯罪主体的特殊性而区别于自然人犯罪的新的犯罪类型,但单位犯罪与自然人犯罪的不同不仅表现在犯罪主体上,而且表现在由于主体的不同而相应带来的其他方面构成特征的不同上。因此,单位犯罪的概念不仅要反映单位犯罪在主体上的特殊性,还应当明确单位犯罪在其他方面的主要构成特征。由于《刑法》第30条的规定缺少单位犯罪构成要件的主观罪过、行为方式等实质性内容,“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念,几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式的规定,表明立法者放弃了对单位犯罪的定义权”。[6]所以,《刑法》第30条的规定过于抽象、模糊,没有揭示单位犯罪的本质特征,无法据此将单位犯罪与自然人犯罪区分开来,不能称之为单位犯罪的概念。
(二)单位犯罪概念缺失的负面影响
立法机关之所以避实就虚,对单位犯罪作出相对含糊的规定,是“由于目前正处于改革开放不断深入、经济不断发展的时期,有些规章制度尚不健全,哪些行为属于单位犯罪,有些情况还不够清楚;单位犯罪的情况也比较复杂”。[7]但是,立法对单位犯罪的模糊规定,导致了直接的负面效果:
1.不能明确划定单位犯罪的成立范围。由于立法上单位犯罪概念的实质缺失,导致某一罪刑规范规定的是单位犯罪还是自然人犯罪,往往并非十分清楚。例如,关于刑法分则究竟规定了多少单位犯罪,理论界一直没有达成共识。之所以会出现这样的纷争,究其原因,主要是学者判断单位犯罪的标准不同,对单位犯罪主观罪过的外延是否包括过失等没有达成一致意见,归根到底,是对单位犯罪的本质属性认识不同。而就刑法分则对单位犯罪的具体规定来看,刑法分则对单位犯罪既有显性规定,又有隐性规定。隐性规定由于没有“单位犯……罪”的用语而只出现“单位、公司、企业”、“直接主管的责任人员和其他直接责任人员”等用语,其规定的究竟是单位犯罪还是自然人犯罪,则颇具争议。例如,一般认为《刑法》第107、135、137、138、139、161、162、229、244、250、273、396、403条规定的都是单位犯罪,但也有学者认为上述各条所规定的都不是单位犯罪。[8]