(二)从司法解释的内容上看,普遍存在侵入立法领域甚至取代立法的问题
在现有的司法解释中,司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别。尤其是在具有“准立法解释”作用的“一般性解释”中,这类问题更为突出。如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定”的规定明显地与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符。又如1985年“最高两院”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中所作的有关“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员,挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处”,明显地与它所解释的1979年刑法有关对贪污、挪用公款罪的规定相冲突。再如最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中,在对1997年修订的中华人民共和国刑法第263条关于“在公共交通运输工具上抢劫”规定中的“公共交通运输工具”限制解释为“……大中型出租车”,明确地把小型出租车排除在“公共交通运输工具”之外,也似有取代立法解释之嫌。
(三)从司法解释的范围看,对正在审理之中的案件所作的司法解释将使“两审终审制”流于形式
仅据由全国人大常委会法制工作委员会审定、法律出版社出版发行的《中华人民共和国法律分类总览》(民事法律卷)刊载的有关继承权的31份司法解释文件统计,对人民法院正在审理的具体案件所作的司法解释就有29份,如《最高人民法院关于冯钢百的油画等应如何处理的批复》1987、6、17、《最高人民法院关于孙世界等与孙洪武等房屋继承申诉案的复函》1990、2、5等司法解释文件中,不仅对地方各级人民法院就有关案件审理中的程序问题的请示作出明确答复,而且对案件的实体问题应如何处理的请示也事实上下了划上了“句号”。由于国家最高审判机关都作了“终审判决”,无异于“先定后审”,使法律规定的“控辩式”的审判方式流于形式,也使“两审终审制”的基本诉讼制度形同虚设。
(四)从司法解释的效力上看,不稳定甚至相互冲突情形时有可见
本来,按照立法机关设立司法解释的初衷来看,就是针对在审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答,因此,司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而,有的司法解释恰恰忽视了这个问题,在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”,如最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》和最高人民法院1996年有关执行刑事诉讼法若干问题的解释(试行),对于这类带有“试行”性质的司法解释,人们没有理由怀疑其不是司法解释,但正因为它自己标明只是“试行”,致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑,究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行?似乎这个司法解释是最高两院在没有把握的情况下作出的。不仅如此,两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。如对修订后的《中华人民共和国刑法》罪名的规定,在1997年3月14日修订后的《刑法》颁布后至同年10月1日生效之前,最高人民法院和最高人民检察院相继于同年12月发布了有关刑法罪名的司法解释文件,在两院的有关罪名的规定中,人们不难发现二者之间存在惊人的相似:“高法”规定的罪名总数为413个、“高检”规定的罪名为414个,罪名的差异只有一个,即对刑法第397条第2款应否单独定罪(对该条第1款“两高”规定的罪名均为“滥用职权罪、玩忽职守罪”),“高法”规定中没有单独定罪,“高检”规定中将其定为“国家机关工作人员询私舞弊罪”;至于其他的差异也只有三处,且仅仅属于文字表述上的,使人产生“两高”有关对刑法罪名的司法解释有相互抄袭之嫌。