该案的处理涉及到两个个问题。
第一,关于”快照“与搜索引擎服务的关系。快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务,其技术原理是:搜索引擎在收录网页过程中,根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的”快照“链接进行访问时,实际上访问的就是缓存页面。用户可以在原网页及快照看到原网页的主要内容。那么,”快照“是否如被告所说的是搜索引擎的一个基本功能?这显然是错误的。搜索引擎是一种网络查询工具,其目的是能够使用户方便、快捷地在网络上的海量数据中查询到目标信息。提供搜索引擎只是与上载信息的网站建立了临时链接,服务提供者是在自己的网站上提供了一个”路标“指向上载信息的网站,用户点击检索结果后,自动进入上载信息的网站。因此,搜索引擎并没有将信息上载到互联网上,在其服务器上并未生成信息的复印件。正是基于搜索引擎服务的这一特点,《条例》将其界定为网络服务提供者、为其提供”避风港“、即使承担责任也只是共同责任。百度网站提供的”快照“系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在其服务器中的,如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件,百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件,无法以快照形式显示歌词。因此,”快照“确实与搜索引擎服务有密切关系,但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。被告是将歌词放置在其服务器上,由用户通过点击MP3搜索框的”歌词“按钮的方式取得歌词,显然已经属于”复制“和”上载“行为,已构成在网络上传播作品的行为,与仅仅提供查询、定位功能的搜索引擎服务性质完全不同。
第二,关于”快照“与技术缓存的关系。被告称其”快照“功能是对搜索结果文本信息的技术缓存。那么,”快照“是否属于《条例》第二十一条规定的缓存?《条例》规定的缓存,是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其它网站信息的速度而采取的一种技术手段[30]。《条例》第二十一条详细规定了对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责必须满足的三个条件。被告的”快照“服务显然不符合上述条件:其”快照“改变了原网站显示歌词文本文件的原始形式显示,原网站已无法掌握服务对象获取歌词的情况。而且重要的是,被告所提供的服务,客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用,足以影响提供歌词的第三方的市场利益。因此,其”快照“不属于提供系统缓存服务的网络服务提供者。
除了上述问题外,还有以下问题需要进一步的探讨。
首先,缓存服务提供者能否可以对信息进行主动的存储?欧盟《电子商务指令》第十三条对提供系统缓存服务的网络服务提供者规定的免责条件之一是:若所提供的信息服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息,只要对信息的存储是为了使根据其他服务接受者的要求而上传的信息能够被更加有效地传输给他们,……美国DMCA所说的缓存是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网页存储一段时间,如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页,网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户,而不必再返回该网页所在的服务器来下载该网页了。因此,缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的。目的是便于后来的用户访问同样的材料。[31]。但是,《条例》在关于缓存的规定中,采取的是对其原理进行描述的形式,没有如欧盟《电子商务指令》和美国DMCA那样明确” 缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的“ ;另有学者提出, 欧盟和美国立法时,还没出现”快照“技术,故其立法已不能适应技术的要求,已滞后于技术的发展。因此有观点认为,根据《条例》,缓存服务提供者自己决定把材料存储在服务器的高速缓冲存储器中供用户访问并不违背《条例》关于缓存服务免责的规定。但是值得注意的问题在于,法律为网络技术服务提供者提供”避风港“、给予特殊的”待遇“,条件之一就在于其服务必须是”技术的、自动的、被动的“,而快照服务显然不符合这一原则。另外,除非法律另有规定,任何未经许可,复制、发行、通过信息网络传播他人作品,都属于侵权行为;法律也没有为”网络转载“提供合法空间。”快照“属于”复制“和”上载“,其形式与”转载“也没有任何异处,故认可缓存服务提供者主动存储材料的合法性必须平衡好与”转载“的关系。
其次,缓存服务在一定条件下是否属于”合理使用“?在美国,无论是在”Google缩略图案“、”Blake诉Google案“,还是”Google新闻案“中,法院都认定提供”快照“构成合理使用,理由都是这种”快照“没有实质性地代替用户对被链网站的访问。如在”Google缩略图案“中,法院强调Google制作的”缩略图“像素太低,希望欣赏图片美感的用户不可能满足于欣赏”缩略图“,而是会在通过”缩略图“大致了解原图是否为自己要搜索的图片后,点击链接去看原图。在”百度案“中,法院也特别指出,歌词”快照“完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。据此,有观点认为,如果”快照“的服务形式没有实质性地代替用户对被链网站的访问,则可以认定这种”快照“服务构成合理使用。这种观点有合理的一面,因为在上述服务的情况下,网页快照仅起”提示“或者”指示“作用,或者在原网页无法正常访问时,用户可以使用网页快照查看网页的主要内容,因此不会损害原网页内容版权人或者原网页网站的利益。但是,我国著作权法、《条例》对合理使用均采用具体列举的方式,因此,只要不属于法律所列举的合理使用的情形之一,均不构成合理使用。