（二）关于网络服务提供者过错的判断
相对于其他民事侵权案件而言，在网络环境下的著作权纠纷案件中，尤其是涉及到网络服务提供者的民事责任的案件中，关于网络服务提供者是否有过错的问题，经常是各方争议的焦点，并成为法官必须回答的法律问题之一。其原因在于：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能，从而增加了判断过错的难度（如此会妨碍网络的发展）。同时随着技术的发展和网络在社会、生活中亦发发挥重要作用，网络服务的商业经营模式多种多样性，这种多样化也就造成了法律上、实务中，对网络服务提供者的过错难以有一个统一的、明确的标准。
不过，民法理论已为过错的判断提供了一个基本的准则，即：判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此，在涉及网络服务提供者的过错判断上，司法实务中需要做的是，遵循上述准则，结合案件的具体情况。
在审判实务中，法院多秉承上述指导思想。
在“百度”中，原告诉称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其对《你的选择》等223首歌曲享有的著作权。二审法院认为：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎的服务中，百度网站为用户提供了多种可选择的服务，用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的[27]。
在“阿里巴巴案”中， 法院则认为：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。被告作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性[28]。
在上述两案中，法院根据MP3音乐搜索引擎服务的两种模式的具体情况，确认了以下规则：根据服务对象的指令，通过互联网自动提供文件的链接或搜索，且对文件不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担侵权责任。但是，搜索引擎、链接服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对文件按不同标准制作相应的分类、列表的，则应当知道也能够知道其搜索、链接内容的合法性，应当认定其有过错。
在涉及视频分享网站是否有过错的问题上，法院从大量的案件中总结出以下规则：根据《互联网视听节目服务管理规定》，视频分享网站有对用户上传视频进行事前人工审查的义务。用户上传的视听作品系专业制作且节目完整，或者处于档期或者热播期间的，可以根据案件具体情况认定其有过错。视频分享网站将视听作品置于显要位置，或者对视听作品进行推荐，或者设立视听作品排行榜，或者专门设立类似“影视”频道等的，可以根据案件具体情况认定其有过错。
六、关于系统缓存服务提供者的法律责任
《条例》第二十一条是对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责的规定。根据该规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备该条所列其它条件的，不承担赔偿责任。但是，对该条的内容应该如何理解、如何适用，在实践中仍存在争议。其中，快照服务作为一种网络中常见的技术服务，其与缓存的关系，在什么条件下可以免则，更成为各方争议的焦点。
“百度案”涉及百度提供的歌词快照是否属于缓存、是否侵权。被告辩称：MP3搜索结果列表中的歌词 “快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，是对搜索结果文本信息的技术缓存“。
法院认为：被告将歌词放置在其服务器上向用户提供的行为，属于”复制“和”上载“作品，已构成在网络上传播作品的行为。被告所称”缓存“是其事先把歌词存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问；被告的页面未以提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，而是只提供了一个歌词文本文件的”快照“，且未显示第三方网站的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改页面使其显示了全部的歌词”快照“文本文件及其对应的第三方网站网络地址，但由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词”快照“的方式完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。另外，被告亦没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件。综上，被告以”快照“方式提供歌词的行为侵犯了原告对歌词享有的信息网络传播权[29]。
