三、关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质
关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，服务对象的信息侵权的，为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。
实践中，法院多采纳搜索引擎、链接、信息存贮空间服务行为属于共同侵权行为的观点。在“世纪悦博案”中，二审法院认为：被告提供的服务本质上属于链接通道服务，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，被告客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯[7]。在“阿里巴巴案”的判决中，二审法院仍然认为，MP3音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为[8]。
根据《条例》第二十六条的规定，《条例》中的信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者是通过其技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，因此，提供搜索引擎、链接、信息存贮空间本身不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。
我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”的规定，以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据，《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况，以民法通则第一百零六条第二款和一百三十条的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。《解释》规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第二十三条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。
四、关于信息网络传播行为的判断
在学术界、实务界，在研究网络服务提供者的责任时，通常是将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者，然后以类型为标准研究其责任。一般认为，将信息上传或者置于其服务器中的即为内容服务提供者；为信息在互联网上的传播提供技术、设施支持和中介的为技术服务提供者。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化，有的服务提供者可能仅从事一项服务，有的则提供多种服务，如新浪、搜狐，除了发布信息内容外，还提供搜索引擎、博客、BBS等服务；百度、Google搜索以搜索引擎为主业，但同时又有“快照”等服务，因此服务提供者的身份可能是多种多样，难以以服务类型为标准确定网络服务提供者的性质。故目前倾向于不对网络服务提供者进行分类，而是根据其具体行为的性质进行分类和归责。
（一）关于信息网络传播行为的判断标准
对于信息网络传播行为，不论是著作权法还是《条例》，从表面上看，都没有为之下一个明确的定义。但根据著作权法第十条规定的“信息网络传播权”的定义可以推出，受该权利控制的“信息网络传播行为”是指，“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此，上传行为，即将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器获得作品的，无疑构成信息网络传播行为[9]。《条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者，但在第二十条至第二十三条中将网络技术服务提供者与其它网络服务提供者分开。因此可以认为，网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”[10]。
