(一)信息网络传播权的性质之争
数字网络传播技术一经登上历史舞台,便打乱了传统的传播权制度的调整格局,让立法者无所适从,并引起广泛的理论争议。较之于以往的传播方式,信息网络传播具有即时性、交互性、个人化、全球化等特征。集著作权法共识为一体的《伯尔尼公约》对于计算机进行的复制行为固然可以进行规范,但对于交互式传播能否调整,则非无疑义。从20世纪90年代初期开始,对于控制交互式网络传播行为之权能的性质,学术上和立法中存在诸多不同的认识。
1.独立权能类型说。这一学说认为,信息网络传播具有精神权利、复制权和传播权的综合性,因此应建立一项独立的财产权控制网络传播行为。在1996年《世界知识产权组织版权公约》外交会议上,澳大利亚建议应当将“提供权”规定为独立于传播权的一项单独的权利,这一建议遭到了其他代表团的普遍有效的反对,因为其他代表团认为“提供权”属于传播权的范围。[22]总体上看,“独立权能类型说”完全脱离业已存在的复制权、传播权和演绎权的理论划分,显然是对网络传播行为特征的过激反应。虽然网络传播同时兼有复制和传播的综合性,并且打破原有的“点对面”传播方式的局限,但是在本质上仍然是一种传播行为,亦即以无形方式在不转移作品载体的情形下实现作品利益。在这个意义上讲,大多数国家认为澳大利亚代表团观点不足取的意见,是非常正确的。
2.发行权说。这一观点为美国所主张。依美国1976年版权法,[23]发行权是指版权人以出售或转让所有权之方法,或以出租、租赁或出借方法,向公众发行版权作品的复制品或录音制品的专有权。这一权利受到“权利穷竭原则”的限制,即版权作品复制件合法所有人的发行不构成侵权。具体到网络环境,美国有学者认为,网络交互式传播也是一种“发行”。因为“在高速的通讯体系中,有可能将作品的复制品从一个地点传送到另一个地点。例如,将计算机程序从一台计算机传送给十台计算机,就是这种情况。当这种传输完成时,原始复制件一般存留在发送计算机中,而其他的每一台计算机中都会有一份复制件存在于内存或有关的储存设置中。传输的结果是该作品的十件复制品的发行。”[24]但同时该学者又意识到“权利穷竭原则”在网络环境下不宜适用,于是学究式地作出解释,“发行权权利穷竭原则”并不适合网络环境,因为“在网络传输过程中发行与复制同时存在,传输是发行,发行的是被传输的复制,因此限制发行权就等于限制了复制权,然而根据美国法律的规定,权利穷竭原则仅指发行权的用尽,复制权根本没有‘穷竭’的时候。”[25]需要指出的是,美国的这一解读虽然并不违反国际公约的规定,但在实质上存在着理论上的局限。因为发行权控制有形载体的转移行为,不同于“无形再现”作品方式。网络传播中虽会出现临时复制件,但这如同在表演中“大脑”里也要出现临时复制件一样。也就是说,网络传播并不以复制件载体的转移为实现要件,本质上还是无形利用作品的行为。这一区别也可从与权利穷竭原则的抵牾上观察得到。从这个意义上讲,“发行权说”容易造成理论和实践的混乱,不应为效仿的对象。
3.机械表演权说。按照该学说,作品在网络上传输,即通过一定的机械设备向公众传播或者广播,也可以称为是机械表演权的一种。[26]这种观点为法国和美国的立法所采纳。按照《法国知识产权法典》,表演权可以涵盖所有的表演形式。由于网络媒介(电子计算机)也是远程传送的一种方式,所以完全可以被理解为属于表演。在美国,尽管文字作品的网络传播行为被解释为由发行权控制,但是对于音乐作品、戏剧作品等通过网络的连续互动播放,以及美术作品、摄影作品等借助网络的非连续性互动播放,却被解释为由表演权和展示权进行控制。应该看到,将网络传播行为交由表演权调整,具有理论上的合理性。因为通过计算机等媒介进行的互动式播放,在本质上也可以看作是由该类媒介进行的机械表演。不过,传统的机械表演是“同时同地”无形再现作品,而网络传播是“异地异时”无形再现作品。正因为如此,只有进一步扩张表演权后才可实现这样的有机整合。