三、民间金融的规制路径
民间金融作为金融活动的一部分，不可避免地会产生一定的金融风险。同时，由于民间金融的隐秘性、非正规性等特点，又使得民间金融更加具有发生金融风险的可能和危险。反对对民间金融不加区分地予以排挤和打压，并不代表对民间金融放任不管而不加以任何规制。我们认为，在国家法与民间法二元结构体系下，可以通过以下现实路径实现对民间金融的规制和引导。
（一）国家法对民间金融的认可与规制
通过前文的分析，我们知道民间金融的存在和发展具有内在的必然性和现实的合理性。以制定法为中心的国家法体系必须抛弃不合时宜的国家资本垄断金融的思想观念，对民间金融的存在和发展继续予以理性面对。一方面应通过国家制定法来对那些发展成熟的民间金融活动予以认可和规范，以充分发挥民间金融对正规金融的拾遗补缺作用，比如2008年5月银监会与人民银行出台的《关于小额贷款公司试点指导意见》，即是国家立法适应现实需要所作出的重要调整。另一方面应通过完善的制定法健全对严重危害经济发展和安全的地下金融活动予以明确打击，以维护社会和经济的良性发展。经济学家早就注意到，地下经济活动具有逃避或躲避社会现有监督技术的特征，比如不申报或漏报收入、偷税漏税、逃税避税等。[23]目前，由国家法在宏观层面对民间金融作出适当规范，合理有效引导民间资金流向，逐步建立和健全民营金融组织的正常进入和退出机制，实现民间金融的正规化和合法化，也逐渐成为法学界的共识。以合会为例，我国台湾学者孙森彦、林诚二、王甲乙等都曾积极支持对合会进行立法。孙森彦认为：“法务部研究报告曾指出，社会上的民众均认为应加重合会会首之责任，及希望将合会法律化。既然要增订合会之规定，即应重视其团体性，并防止倒会的蔓延。因之法律应保护合会之会员，会首收到会员之会款应交付得标之会员，在未交付前该会款之所有权应属得标之会员所有。同时，关于合会所生法律问题之解决，以实务上判例之见解解决，有其困难存在，所以有明订法律之必要。”林诚二提出：“‘合会’制度系由民间习惯而来，因此，制定相关规定时，应尽量配合、参酌民间之习惯，始较能使一般社会大众接受。”王甲乙认为：“本席赞成民法中增设合会之有关规定，因合会于民间非常盛行，而法律应设明文之规定使之化暗为明而能导入正轨，有法律之规定可以依循，总比没有法律之规定要强。”[24]
（二）司法裁判对民间金融规则的接受与遵循
对民间金融的接受和保障，不仅体现在立法层面对民间金融的承认和接纳，而且体现在司法裁判中对有关民间金融规则的接受和遵循。进化论理性主义的代表哈耶克一直都对把国家制定法作为裁判正当性的唯一标准提出质疑，同时也不认为制定法就一定具有优先于民间自生自发规则而加以适用的效力。哈耶克认为，“那种认为我们行动的有效性完全或主要依赖于那种我们能够以文字的方式加以陈述并因此而能够构成三段论推理之明确前提的知识的看法，显然与事实不相符合”，法官“所关注的并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动，而是私人有‘合法’理由（legitimatereasons）所预期的东西”，“他们所必须裁定的问题，并不是当事人是否遵守了什么人的意志，而是这些当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期；这些人的预期之所以说是合理形成的，乃是因为它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例”，“在某些情形中，一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例，而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例”。[25]因此，在国家制定法中心主义日益衰弱的情况下，直接产生于经济和社会发展实践的民间法更应受到推崇和关注。这就要求，司法裁判中去判定某一民间金融活动的合法与非法不仅要立足于制定法的规定，而且也要从民间法的视角考察其是否具有内在的合理性。民间金融的市场性决定了其对民间习俗和惯例的依赖，比如契约自由、诚实信用、互助济贫等理念，都对民间金融行为具有重要的约束能力。对那些从民间法的立场出发而具有现实合理性的民间金融规则或做法，可以通过将其纳入惯例的范畴，使其具有在司法裁判中得到遵循和适用的效力。
