（二）民间金融的实然合法性
考察民间金融的实然合法性，就是从现实生活中实际存在的法（包括国家法和民间法两个层面）来判断其是否具有合法性。就民间金融在我国的历史发展看，即使立足于单一国家法的视角来看，不管是中央集权的帝制国家，还是正逐步走向民主化、法治化的当代中国，都没有完全抹杀民间金融生存发展的制度空间。也就是说，在实然法层面民间金融也并非具有当然的违法性。从唐代的法律规定看，统治阶级在法律上并不禁止类似于钱庄的柜坊等民间金融形式，只是不允许收取利息。唐僖宗在乾符二年（875年）的一份敕文中专门提到“柜坊入户”，并说在柜坊存钱以便出贷的也有“波斯番人”。[16]但对于“受寄财物，而辄费用者”，[17]则为法律所不许，违者将会被定罪判刑。从我国现行的法律制度看，除《刑法》及其相关的司法解释把一些严重的民间金融活动规定为犯罪而明确予以打击外，[18]至今还没有任何法律或法规明确把一切民间金融规定为非法而予以禁止。[19]就我国比较重要的两部金融法律来看，《商业银行法》只是关于商业银行设立、运营、解散等方面的集中规定，《中国人民银行法》则是明确了中国人民银行的地位和金融管理职能等。从这两部法律也根本无法推导出民间金融一定属于非法的结论。也就是说从我国现行的法律制度体系来看，虽然我国没有在国家法层面对民间金融活动予以明确确认和保障，但也没有一刀切地一律规定为非法。实际上大量的民间金融活动目前只是处于缺乏法律明文规范的模糊状态。按照“法无明文规定不为罪”和“法不禁止便自由”的法律原则，这些民间金融活动仍然有其存在和发展的制度空间。同时，现有的法律体系依然为通过现有规则为这些民间金融活动的存在和发展寻求国家法层面的支持预留了相应的空间。以合会为例，根据私法自治的法治原则，在现行法律体制之下，国家法律和行政法规都没有关于合会禁止性的强制规定，根据《合同法》第2、52、124条的规定，合会可以作为一种无名合同来认定其效力。由于实践中各地的合会形式有所不同，其中以团体性或单线性合会的差别为最，可依据会单的约定以及当地的合会习惯对会首和会员间的权利义务作出认定。对其中的利息约定可比照最高法院审理民间借贷案件的相关规定，即对超出同期银行贷款利息4倍之外的利息不予认定。[20]同时，对于民间金融中普遍存在的做法和规则，亦可以根据《合同法》和《物权法》有关交易习惯适用的规定，将其纳入习惯法的范畴，从而在现有国家法的体系内为其存在和发展寻求到制度支持。如果抛开单纯国家法的一元化视角，从国家法与民间法二元结构体系出发，把民间法也视为可以在实际生活中发挥作用的法的话，那么民间金融的存在和发展似乎更加具有实然的合法性。因为从民间法的立场看，一切具有现实合理性的规则和做法都具有一定的合“法”性。只不过这个“法”不是国家法层面的制定法，而是在实践中能够有效促进商业发展、维护商业运行秩序的“自治法”或“民间法”。因此，国家法视为非法的民间金融，在民间法上并不当然丧失正当性。也就是说国家法不能被视为评价民间金融活动是否合法与正当的唯一依据。在哈耶克看来，被制定法所尊崇的建构理性主义只不过是一种“笼而统之的幻想”，[21]人类的正确认识应当是一种进化论理性主义。人类理性的有限性，决定了其难以保证所设计出来的制定法就能完全适应现实实践的需要。而与之恰恰相反的是，那些在具体实践中进化、演变而逐渐形成和发展起来的习惯和内部规定等自治规则（民间法）才更加容易符合实践的需要，才更加具有内在的正当性和合理性。人类自我设计的法律规则即哈耶克所谓的外部规则不应成为他们存在的正当性评判标准。[22]
